Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу n № А59-241/08-С24. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2

тел./факс [phone], 215-098

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена «14» октября 2008  г.

Полный текст изготовлен «28» октября 2008 г.

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-241/08-С24

«28» октября 2008 г.

№ 05АП-1642/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

лица, участвующие в деле: не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение (определение) от 27.08.2008 судьи Орифовой В.С.

по делу № А59-241/08-С24 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) открытого акционерного общества «Сахалин-Инжиниринг»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

о признании незаконным и отмене постановления от 24.01.2008 № 8 о назначении административного взыскания,

УСТАНОВИЛ:

         Открытое акционерное общество «Сахалин-Инжиниринг» (далее по тексту – «заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту – «Управление» «антимонопольный орган» или «административный орган») о признании незаконным и отмене постановления от 24.01.2008 № 8 о наложении административного взыскания.

         Решением суда от 27.08.2008 заявленные требования удовлетворены.

         Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального права и при неправильном установлении фактических обстоятельств дела.

Опубликованное 21.12.2007 в газете «Советский Сахалин» № 186 (23685) открытое письмо ОАО «Сахалин-Инжиниринг» губернатору Сахалинской области А.В. Хорошавину расценивается антимонопольным органом как реклама, которая нарушает требования статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и является недобросовестной, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 «Нарушение рекламодателем законодательства о рекламе» КоАП РФ.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, информация, указанная в открытом письме ОАО «Сахалин-Инжиниринг» губернатору Сахалинской области А.В. Хорошавину, подпадает под признаки рекламы, предусмотренные статьей 3 Федерального закона  «О рекламе»: Во-первых, содержание информации составляют сведения о самом обществе: «ОАО «Сахалин-Инжиниринг» ведет строительство монолитного и сейсмоустойчивого жилья в Сахалинской области на протяжении уже почти 18 лет... более 50 молодых семей из числа работников бюджетных организаций получили в рамках областной молодежной программы новые квартиры в микрорайоне «Эдем», застройка которого ведется нашей компанией в областном центре. При этом наша организация пошла на беспрецедентный шаг, предоставив молодым семьям рассрочку па оплату 40 процентов стоимости квартир сроком на 10 лет». Во-вторых, данная информация адресована неограниченному кругу лиц. Заранее определить количество лиц, которые могут увидеть такую рекламу, невозможно. В-третьих, реклама может распространяться в любой форме. В данном случае реклама преподносится в форме комбинации открытого письма губернатору Хорошавину А.В. и информации о деятельности ОАО «Сахалин-Инжиниринг». В-четвертых, указанная информация распространялась в газете «Советский Сахалин» как средстве распространения рекламы. В- пятых, распространяемая информация направлена па формирование и поддержание интереса к деятельности ОАО «Сахалин-Инжиниринг».

Антимонопольный орган не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что при отсутствии сведений о конечных продуктах деятельности ОАО «Сахалин-Инжиниринг» и реквизитах общества (адреса и телефона) спорная публикация не направлена на привлечение внимания и к такому объекту рекламирования, как изготовитель или продавец товара, а отсутствие в статье сведений об ОАО «Сахалин-Инжиниринге» не может сформировать или поддержать интерес к нему неопределенного круга лиц как к изготовителю или продавцу товара и способствовать его продвижению на рынке, не основан на действующем законодательстве.  Управление полагает в данном случае, что для поддержания интереса к обществу, закон не устанавливает единственным критерием наличие реквизитов общества. В подтверждение чего ссылается на позицию Федеральной антимонопольной    службы в письме от 16.03.2006 № АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации» и Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе».

Управление считает, что, назвав в спорной публикации решение Сахалинского УФАС России лежащим «вне правового поля» и «надуманным», и учитывая взаимосвязь с содержанием рекламы, ОАО «Сахалин-Инжиниринг» дало оценку деятельности антимонопольного органа, не имея вступившею в силу законного решения суда, тем самым, опорочив честь, достоинство и деловую репутацию Сахалинского УФАС России, нанеся неоправданный вред авторитету государственного органа, что является нарушением пункта 2 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. ООО «Сахалин-Инжиниринг» в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) письменном отзыве на апелляционную жалобу Управления с доводами  жалобы не согласилось, решение суда считает законным и обоснованным.

         В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Материалами дела установлено, что в газете «Советский Сахалин» от 21.12.2007 №186 (23685) на первой странице с указанием в  нижнем левом углу рамки, отделяющей статью, пометки «на правах рекламы»  опубликовано «Открытое письмо ОАО «Сахалин-Инжиниринг» губернатору Сахалинской области А.В. Хорошавину», имеющего в том числе в абзацах пятом, шестом, седьмом следующее содержание:

«ОАО «Сахалин - Инжиниринг» ведет строительство монолитного и сейсмоустойчивого жилья в Сахалинской области на протяжении уже почти 18 лет, располагая для этого всеми необходимыми ресурсами - от проектирования до сдачи «под ключ» и последующего обслуживания введенного в эксплуатацию жилья. Компания имеет положительный опыт участия и в социальных областных программах. Так, более 50 молодых семей из числа работников бюджетных организаций получили в рамках областной молодежной программы новые квартиры в микрорайоне «Эдем», застройка которого ведется нашей компанией в областном центре. При этом наша организация пошла на беспрецедентный шаг, предоставив молодым семьям рассрочку на оплату 40 процентов стоимости квартир сроком на 10 лет».

«По итогам конкурса, о котором шла речь выше, нами был подписан и передан в администрацию Долинского района договор на строительство жилого дома. Однако руководством района он подписан не был, поскольку итоги конкурса были оспорены в ФАС одной из организаций - участников конкурса - ООО Росстрой».

«Можно было бы счесть это за развитие ситуации в правовом поле, если бы не совершенно надуманное решение, которое вынесло управление ФАС по Сахалинской области.  ...».

Посчитав, что указанная публикация является рекламой, которая является недобросовестной и порочащей честь, достоинство и деловую репутацию антимонопольного органа, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области составило по данному факту в отношении Общества протокол № 8 об административном правонарушении от 15.01.2008, в котором квалифицировало действия Общества по статье 14.3 КоАП РФ.

24.01.2008 Управлением вынесено в отношении Общества постановление № 8 о наложении административного взыскания, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 250.000,00 руб.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

         Цель данной статьи - защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами физических и юридических лиц, а также на рынках ценных бумаг, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения образуют ненадлежащая реклама.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Статья 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ раскрывает понятия недостоверной и недобросовестной рекламы. В частности недобросовестной признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (пункт 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

Статья 3 указанного Закона содержит определение понятия «реклама» - - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, для признания информации рекламой необходимо наличие в совокупности всех признаков, предусмотренных данной нормой.

Доводы Управления о наличии в спорной публикации всех признаков рекламы коллегией не принимаются как несостоятельные.

Проанализировав спорную публикацию «Открытое письмо ОАО «Сахалин-Инжиниринг» губернатору Сахалинской области А.В. Хорошавину», опубликованную 21.12.2007 в газете «Советский Сахалин» № 186 (23685), на предмет соответствия ее всем вышеперечисленных признакам рекламы, коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данной статье не указана информация о конкретных товарах, работах либо услугах, являющихся продуктами деятельности, как самого Общества, так и иных лиц, и предназначенных для введения в оборот; содержание публикации не призвано привлечь внимание к Обществу как изготовителю или продавцу товаров (выполнения работ, оказания услуг) как объекту рекламирования, а содержащаяся в статье информация не позволяет сделать вывод, что она имеет целью сформировать или поддержать интерес к нему неопределенного круга лиц как к изготовителю или продавцу товара и способствовать его продвижению на рынке.

Кроме того, антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении и в суде не доказано, что целью спорной публикации у Общества являлось именно размещение рекламы, как и не опровергнуты Управлением доводы заявителя о том, что пометка «на правах рекламы» произведена редакцией газеты «Советский Сахалин» по собственной  инициативе.

Само по себе указание в нижнем левом углу рамки, отделяющей статью, пометки «на правах рекламы» еще не означает наличие у спорной публикации статуса рекламы, учитывая установленное выше фактическое отсутствие в тексте статьи признаков рекламы.

Доводы  заявителя апелляционной жалобы о таких признаках спорной публикации в качестве рекламы как: содержание в статье  информации о ведении «ОАО «Сахалин-Инжиниринг» строительства монолитного и сейсмоустойчивого жилья в Сахалинской области, предоставлении льгот отдельным категориям граждан; данная информация адресована неограниченному кругу лиц; формой размещения рекламы явилась  публикации в форме комбинации открытого письма губернатору Хорошавину А.В. и информации о деятельности ОАО «Сахалин-Инжиниринг» в газете как средстве распространения рекламы; распространяемая информация направлена па формирование и поддержание интереса к деятельности ОАО «Сахалин-Инжиниринг», коллегией проверены, оценены и не принимаются как не влияющие на отсутствие установленного выше статуса рекламы у спорной публикации.

Кроме того, УФАС по Сахалинской области ни в постановлении по делу об административном правонарушении, ни при рассмотрении дела не сформулировало, что именно рекламировало ОАО «Сахалин-Инжиниринг», и как такая реклама может являться недобросовестной.

При этом указание антимонопольного органа со ссылкой на Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» на то, что для поддержания интереса к обществу, закон не устанавливает единственным критерием наличие реквизитов общества в рекламе, арбитражным судом апелляционной инстанции в спорном случае не принимается, поскольку в пункте 15 того же Информационного письма Президиум ВАС РФ указал, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Поскольку с учетом вышеизложенного, информация, изложенная в спорной публикации не является рекламой в смысле статьи 3 Федерального закона «О рекламе» и статьи 14.3 КоАП РФ у суда отсутствуют и основания для вывода о ее недобросовестности, недостоверенности или ложности, что и образует объективную сторону