Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2007 по делу n А19-22172/06-56. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 "б"

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Чита                                                                                                                   Дело №А19-22172/06-56

"22" марта 2007 года                                                                                                               -04АП-718/2007

Резолютивная часть постановления объявлена   16 марта 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен     22 марта 2007 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Григорьевой И.Ю., Лешуковой Т.О.,

 при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   ответчика по делу МРИ ФНС №10 по Иркутской области и УОБАО

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на решение Арбитражного суда Иркутской области от 09.01.2007г., принятого по делу №А19-22172/06-56, по заявлению индивидуального предпринимателя Хороших А.М. к  МРИ ФНС РФ № 10 по Иркутской области и УОБАО о признании незаконным решения от 29.06.2006г. №13-31, принятого судьей   В.Д. Загвоздиным

                                           (фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Хороших A.M. обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с требованием, уточенным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального   кодекса   РФ,   о   признании   незаконным   решения   Межрайонной       инспекции  Федеральной  налоговой  службы  №10   по  Иркутской   области  и  Усть- Ордынскому Бурятскому автономному округу от 29.06.06г. №13-31.

Решением суда от 09 января 2007г. заявленные требования удовлетворены частично. В обоснование суд указал, что налоговый орган правомерно доначислил и предложил уплатить заявителю как налоговому агенту удержанный за 2003-2005 годы налог на добавленную стоимость в сумме 10800 руб. 00 коп., пени за неперечисление данной суммы налога бюджет в размере 3682 руб. 90 коп., а также привлек заявителя к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 2160 руб. 00 коп. ЕНВД, соответствующие пени и штрафные санкции были начислены неправомерно, т.к. налог следовало исчислять с применением физического показателя торговое место.  

Не согласившись с указанным решением, МРИ ФНС РФ № 10 по Иркутской области и УОБАО обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконным решения налогового органа и признать решение налогового органа в этой части законным и обоснованным. Считают, что судом первой инстанции в нарушении ст.162, 420, 615 АПК РФ были приняты свидетельские показания предпринимателей. ЕНВД следовало исчислять с применением физического показателя торговая площадь.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением  от 21.02.2007г.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением  от 21.02.2007г.  Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы без их участия

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

            Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Хороших A.M. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 2003-2005 годы, составлен акт проверки от 09.06.06г. №13-34.

          В ходе проверки налоговым органом было выявлено, в том числе, что налогоплательщик исчислил за проверяемый период единый налог на вмененный доход по торговой точке, расположенной по адресу г.Свирск, ул.Лермонтова, 2, исходя из физического показателя 1 торговое место. Следовало применить физический показатель торговая площадь, равный 42,7 кв.м.

            По результатам рассмотрения материалов проверки налоговой инспекцией принято решение от 29.06.06г. №13-31 о привлечении предпринимателя к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 13257 руб. 00 коп. (66284 руб. 00 коп. х 20%), по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неперечисление сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 2160 руб. 00 коп. (10800 руб. 00 коп. х 20%), а также по п.1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговым агентом деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 500 руб. 00 коп. (50 руб. х 10 деклараций).

            Кроме того, предложено уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 66284 руб. 00 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 10800 руб. 00 коп., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 16662 руб. 60 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3682 руб. 90 коп.

            Предприниматель Хороших A.M., не согласившись с налоговым органом, обратилась в суд с заявлением о признании данного решения недействительным.

            Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части оспаривания доначисления ЕНВД, соответствующих пени и штрафных санкций, указал, что налог в данном случае должен был быть исчислен с применением физического показателя торговое место.

            Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда.

            В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Хороших А.М. в 2003-2005 годах являлась плательщиком единого налога на вмененный доход, как лицо, осуществляющее розничную торговлю по двум торговым точкам, расположенным по адресам: г.Свирск, ул.Лермонтова, 2 и 11.

            По обеим торговым точкам предприниматель согласно имеющимся в материалах дела декларациям в рассматриваемом периоде исчислил единый налог, исходя из того, что деятельность осуществлялась в помещениях, не оборудованных обособленными от других хозяйствующих субъектов торговыми залами.

            По торговой точке, расположенной по адресу г.Свирск, ул.Лермонтова, 11, налоговый орган согласился, что налог следует исчислять с применением физического показателя торговое место.

   Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

   Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

            Согласно п.3 ст.346.29 Налогового кодекса РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц:

1)   розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы - площадь торгового зала в квадратных метрах (1200 руб. за метр);

2)   розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети (6000 руб. за место).

            Федеральным законом от 29.07.04г. №95-ФЗ базовая доходность по указанным видам деятельности увеличена соответственно до 1800 и 9000 рублей.

            Статьей ст.346.27 Налогового кодекса РФ установлено, что для целей исчисления единого налога на вмененный доход используются следующие понятия:

            площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

            торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

            Согласно договорам аренды с Комитетом по управлению муниципальным имуществом Черемховского городского муниципального образования от 31.12.02г. №13, от 31.12.03г. №15, от 31.12.04г. №11, техническому паспорту на недвижимое имущество с кадастровым номером 38:33:010404:05:181-02:37д в пользование предпринимателю Хороших A.M. в 2003-2005 годах предоставлены помещения по адресу г.Свирск, ул.Лермонтова, 2 с торговой площадью 42,7 кв.м.

            Согласно поэтажному плану строения к техническому паспорту на недвижимое имущество с кадастровым номером 38:33:010404:05:181-02:37д торговый зал площадью 42,7 кв.м. представляет собой одно помещение со сторонами 7,77м на 5,5м без каких-либо перегородок. Остальную часть арендуемого помещения составляют подсобные помещения и холодильная камера.

            Таким образом, суд считает, что налоговый орган правомерно на основании указанных документов пришел к выводу, что ЕНВД по данной торговой точке следует исчислять с применением физического показателя торговая площадь.

            В обоснование своих доводов, что ЕНВД следует исчислять с применением физического показателя торговое место, налогоплательщик представил: декларации по единому налогу на вмененный доход предпринимателей Змановской Е.В., Зейналовой СВ. и Алферовой Л.Н., которые исчисляли единый налог за 2003-2005 годы по торговым точкам, расположенным по адресу г.Свирск, ул.Лермонтова, 2, исходя из физического показателя торговое место.

            - письменные пояснения данных лиц, что они осуществляли торговлю в помещении, предоставленном ИП Хороших A.M.

            - Письмо Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации г.Черемхово от 22.12.06г. №1733 о том, что в 2003-2005 годах договоры аренды или субаренды на помещения по адресу г.Свирск, ул.Лермонтова, 2 с индивидуальными предпринимателями Змановской Е.В., Зейналовой СВ. и Алферовой Л.Н. не заключались.

            - Справку Отдела по потребительскому рынку и развитию предпринимательства Администрации г.Свирска от 27.09.06г. №13/45 о том, что данные лица обращались с  заявлениями о выдаче регистрационных удостоверений на право торговли по адресу: ул.Лермонтова, 2,

            - Справку указанного Отдела от 30.11.06г. №13/45 о том, что перечисленные выше лица осуществляли в 2002-2005 годах торговую деятельность по адресу г.Свирск, ул.Лермонтова, 2 в помещении с кадастровым номером 38:33:010404:05:181-02:37д.

            Как видно из представленных налоговым органом документов, по ул. Лермонова, 2 находятся несколько нежилых помещений, которые сдавались муниципальным органом в аренду предпринимателям для осуществления розничной торговли, что подтверждается техническими паспортами и схемами, приложенными к апелляционной жалобе.

            Часть из указанных помещений арендовала ИП Хороших А.М., часть – ИП Юдина Н.А., ИП Перфильева Т.В., ИП Огошкова Т.В.

            В представленных письменных пояснениях Змановской Е.В., Зейналовой СВ. и Алферовой Л.Н. указано, что они занимали торговую точку в нежилом помещении, которое находилось по адресу: г.Свирск, ул.Лермонтова, 2. Занимали площадь 6, 5 и 5 кв.м., соответственно, в суб. аренде.

            В представленных пояснениях не указано, что они осуществляли розничную торговлю на площадях, представленных ИП Хороших А.М. Они могли занимать площади по этому адресу и у других предпринимателей - ИП Юдиной Н.А., ИП Перфильевой Т.В., ИП Огошковой Т.В.

            Кроме того, в материалах дела отсутствуют договора субаренды названных предпринимателей с ИП Хороших А.М. Договор суб.аренды со Змановской Е.В., имеющийся в материалах дела не заверен надлежащим образом и не может быть принят во внимание.

            В договорах аренды ИП Хороших А.М. с Комитетом по управлению муниципальным имуществом Черемховского городского муниципального образования от 31.12.02г. №13, от 31.12.03г. №15, от 31.12.04г. №11 пунктом 1.5 специально было оговорено, что сдача части арендуемого здания в субаренду производится с письменного согласия арендодателя. Такое согласие в материалах дела отсутствует.

            В справках Отдела по потребительскому рынку и развитию предпринимательства Администрации г.Свирска указано, что в 2002-2205 годах ИП Хороших А.М.,  Змановская Е.В., Зейналова СВ. и Алферова Л.Н. осуществляли торговую деятельность по адресу: ул.Лермонтова, 2.

            Из представленных справок невозможно установить на каких конкретно площадях, кому принадлежащих, на каком основании осуществляли свою деятельность названные предприниматели по адресу: ул.Лермонотова, 2.                

            Таким образом, суд приходит к выводу, что из представленных предпринимателем документов невозможно однозначно прийти к выводу о том, что Змановская Е.В., Зейналова СВ. и Алферова Л.Н. в спорном периоде осуществляли розничную торговлю в том же торговом зале, что и предприниматель Хороших A.M.

            То обстоятельство,