Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008 по делу n А78-3257/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

Четвертый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита                                                                                    Дело №А78-3257/2007-С3-12/167

«15» мая  2008 г.                                                                                                04АП-676/2008

       Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                                      Григорьевой И.Ю.,

судей                                                                                        Желтоухова Е.В., Доржиева Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Григорьевой И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Читинской области от 21 января 2008 года (судья Наследова Н.Г.),

по делу №А78-3257/2007-С3-12/167 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тантал» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите о признании недействительным решения от 06.06.2007 г. № 17-21/7 дсп в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Столбов В.В. – представитель по доверенности от 10.04.2008 г.,

от ответчика: Семенова С.Н. – представитель по доверенности № 05 от 10.04.2008 г.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тантал» (далее   -   заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Читинской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения 06.06.2007 г. № 17-21/7 дсп в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 730 166 руб., пени в сумме 406 966 руб., штрафа в сумме 185 129 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 3 061 715 руб., пени в размере 372 508 руб., штрафа в размере 306 172 руб.

Решением суда первой инстанции от 21 января 2008 года требование заявителя удовлетворено.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите признано недействительным в части:

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 185 129 руб.; за неуплату налога на прибыль в сумме 306 172 руб.

- начисления пени: по налогу на добавленную стоимость в сумме 406 966 руб.; по налогу на прибыль в сумме 372 508 руб.;

- предложения уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в сумме 1 851 285 руб.; по налогу на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 3 061 715 руб.  как противоречащие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Определением от 23.01.2008г. суд исправил опечатку, допущенную в установочной части решения от 21.01.2008г. по данному делу.

Налоговый орган не согласился с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой.      

В обосновании жалобы налоговый орган указал на то, что поскольку Федеральный закон от 20.08.2004 г. № 109-ФЗ, которым изменена норма статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, вступил в силу с 1 января 2005 года, соответственно нормативное регулирование, предусмотренное данным законом начало распространять свое действие на правоотношения, возникшие с 1 января 2005 года. В связи с чем, налог на добавленную стоимость с авансов до 1 января 2005 года должен был уплачиваться. 

Податель апелляционной жалобы считает, поскольку общество выполняло строительно-монтажные работы за счет денежных средств, переданных по договорам участия в долевом строительстве, оно обязано было исчислить налог на добавленную стоимость со стоимости выполненных работ.

Налоговый орган полагает, что сумма возмещенного из бюджета налога на добавленную стоимость по товарам, работам, услугам, приобретенным за счет инвесторов-дольщиков в размере 6 907 861 руб. не может уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, поскольку в 2005 году общество выполняло функцию не только заказчиком-застройщиком, но и генерального подрядчика. 

В судебном заседании ответчиком представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором указано на правомерность принятого ненормативного правового акта по всем эпизодам, отраженным в решении, в том числе и не являющихся предметом спора.

Общество представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, указало на законность и обоснованность решения суда.

В  судебном заседании стороны поддержали свои позиции, изложенные в письменных документах. Представитель налогового органа указал на необходимость рассмотрения дополнения к апелляционной жалобе только по тем эпизодам, которые изначально оспаривались обществом.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность соблюдения норм материального права и норм процессуального права, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Тантал» по вопросу соблюдения налогового законодательства, в том числе правильности исчисления и уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, за период с 01.01.2003 года по 31.12.2005 года, что зафиксировано в акте выездной налоговой проверки № 17-20/7 от 02.05.2007 года.

По результатам проверки налоговым органом принято решение № 17-21/7 дсп от 06.06.2007 года, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе предусмотренного

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за не перечисление налога на добавленную стоимость с авансовых платежей в сумме 1 851 285 руб.; за занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 306 172 руб.

Указанным решением обществу начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 250 руб. и 426 499 руб., по налогу на прибыль в сумме 372 508 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 24 715 руб. и 1 940 139 руб. и налогу на прибыль за 2004 год в сумме 1 403 828 руб. и за 2005 год в сумме 1 657 887 руб.

Полагая, что указанным решением нарушаются права и законные интересы общества, последний обратился с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из неправомерного доначисления налоговым органом налога на добавленную стоимость с суммы авансовых платежей по договорам продажи квартир, по договорам инвестиционной деятельности, с денежных сумм, аккумулированных на счетах организации – застройщика как средства дольщиков и (или) инвесторов, полученных налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.

Суд первой инстанции указал, что поскольку застройщик, не являющийся инвестором (дольщиком) осуществляет строительство только за счет средств инвесторов (дольщиков), суммы целевого финансирования, в том числе налог на добавленную стоимость по товарам, работам отражались обществом на счете 08 «Вложения во необоротные активы», налог на добавленную стоимость правомерно включен в состав затрат по налогу на прибыль. 

Кроме этого, арбитражный суд признал недоказанным факт занижения налога на прибыль по выполненным строительным работам здания Пенсионного фонда и неправомерным применение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при доначислении налога на прибыль по договорам, заключенным с ООО «Бекас» и Бессоновой О.С.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда правильными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемый период общество являлось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

 Как следует из материалов дела, общество в 2004 году получило от физических лиц Кучинской Л.А. и Утенковой А.В. денежные суммы за квартиры № 57 и № 26, соответственно, в жилом доме по ул. Нагорная, 26 г.Читы, строящимся обществом.

Впоследствии обществом заключены договоры купли-продажи указанных квартир с Утенковым О.В. и Утенковой А.В. – 10.12.2004г., с Кучинской Л.А. – 25.12.2004г. (т.1 л.д. 143-144).

В январе 2005 года произведена государственная регистрация указанных сделок.

Доказательств заключения предварительных договоров купли-продажи в иные даты, в том числе июнь 2004 года, как это отражено в оспариваемом решении, налоговым органом не представлено.

Налоговый орган, расценив поступившие в 2004 году денежные средства как авансовые платежи, полученные в счет предстоящей продажи квартир, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации доначислил обществу налог на добавленную стоимость.

Апелляционная инстанция полагает правомерным вывод суда об отсутствии у общества обязанности по исчислению налога на добавленную стоимость с денежных сумм, полученным от физических лиц-инвесторов Кучинской Л.А. и Утенковой А.В.

В силу подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Норма данной статьи Налогового кодекса Российской Федерации вступила в силу с 01 января 2005 года, что следует из статьи 2 Федерального закона от 20 августа 2004 года № 109-ФЗ «О внесении изменений в статьи 146 и 149 части второй Налогового кодекса Российской Федерации».

В соответствии с пунктом 8 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации при изменении редакции пунктов 1-3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики применяют тот порядок определения налоговой базы (или освобождения от налогообложения), который действовал на дату отгрузки товаров (работ, услуг) вне зависимости от даты их оплаты.

Федеральная налоговая служба Российской Федерации в своем письме от 9 декабря 2004 года № 03-1-08/2467/17@ «О федеральном законе № 109-ФЗ от 20.08.2004» указала, что налогоплательщики при заключении договора купли-продажи (в период после опубликования Закона и до 1 января 2005 г.) на реализацию жилых домов, жилых помещений, а также долей в них или передачу доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир с 1 января 2005 г. могут предусмотреть освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость данных операций.

В этом случае, учитывая положения пункта 8 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики при получении авансового платежа под предстоящую реализацию (по договорам купли-продажи, которая будет осуществляться с 1 января 2005 г.) жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передачи доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир полученную сумму авансового платежа вправе не облагать налогом на добавленную стоимость.

Поскольку реализация квартир в указанном доме произведена обществом после 01.01.2005, суд первой инстанции правильно признал, что налогоплательщик при исчислении налога на добавленную стоимость правомерно не включил в налоговую базу полученные суммы оплаты стоимости квартир физических лиц, и, следовательно, необоснованно начислил налог на добавленную стоимость с поступившей оплаты.

Как следует из материалов дела, ООО «Тантал» согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц осуществляет деятельность по строительству зданий и сооружений  I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика(т.1 л.д. 58-73). На осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений у общества имеются соответствующие лицензии.

Обществом с инвесторами заключены договоры на инвестиционную деятельность, в соответствии с которым заявитель январе-апреле 2005 года получал денежные средства на строительство жилого дома, расположенного по адресу: г. Чита, ул. Подгорбунского и ул. Богомягкова.

До мая 2005 года полученные денежные средства, как инвестиционные поступления, заявитель аккумулировал на своих счетах и не включал в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость. С того момента, когда общество стало выполнять функции генерального подрядчика, т.е. приступило к строительству объектов, (с мая 2005 года) налог на добавленную стоимость заявитель исчислял и уплачивал в бюджет.

Налоговым органом поступившие в январе-апреле 2005 года денежные средства от инвесторов квалифицированы как авансовые платежи и на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации включены в налогооблагаемую базу, доначислена соответствующая сумма налога на добавленную стоимость, пени и штраф.

То обстоятельство, что общество осуществляло функции генерального подрядчика и выполняло строительные работы только с мая 2005 года, не оспаривается налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции считает незаконным решение налогового органа по данному эпизоду по следующим основаниям.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

В подпункте 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Согласно части 2 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ) инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические