Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по делу n А19-15232/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

не исполнена, в результате чего совершение хищения стало возможным. Кроме того, охранной организацией нарушен договор в части количества охранников, которые обязаны находиться на объекте: вместо трех охранников охрану осуществляли двое.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что имеет место ненадлежащее исполнение договора охраны №40-1/10 от 20.12.2010г. со стороны ООО ЧОП «Феникс», что, в свою очередь повлекло неисполнение обязанности ООО «Торгсервис-Иркутск» по охране торгового места ИП Каримовой Л.В. в нерабочее место.

Согласно п.5.6. договора №112 от 01.01.2011г., в нерабочее время ответственность за сохранность товарно-материальных ценностей несет охранное предприятие, осуществляющее охрану здания в целом.

В соответствии со статьей 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение.

Как установлено п.3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Договором №112 от 01.01.2011г. в п.5.8. установлено, что стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору, если это неисполнение явилось следствием непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств).

Учитывая, что контрагентом ответчика надлежаще обязательство по охране объекта 30.09.2011г. не исполнено, а оснований для освобождения ответчика от ответственности не имеется, ответственность за возникшие у истца убытки лежит на ответчике.

При таких установленных обстоятельствах суд первой инстанции правильно исходил из того, что факт причинения ущерба истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязанностей по договору №112 от 01.01.2011г. является доказанным.

Причинная связь между допущенным нарушением условий договора со стороны арендодателя и последствиями в виде утраты арендатором имущества в результате кражи также является подтвержденной, поскольку охрана торгового центра должна осуществляться, в том числе, для недопущения кражи находящегося в этом центре имущества

В связи с изложенным, ссылку ответчика на то, что им обязательство по охране торгового места исполнялось надлежаще, поскольку был заключен договор с ООО ЧОП «Феникс плюс», установлено необходимое оборудование видеонаблюдения и охранно-пожарной сигнализации, которые в момент кражи сработало и зафиксировало проникновение осужденных лиц, суд первой инстанции отклонил обоснованно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод первой инстанции о доказанности ИП Каримовой Л.В. размера убытков.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции определением от 02.10.2014г. назначил проведение комплексной бухгалтерской и компьютерно-технической экспертизы, перед экспертами ставились вопросы:

1. Возможно ли установить на основании имеющихся в материалах дела первичных документов бухгалтерской документации и электронных данных бухгалтерского учета Каримовой Л.В., отраженных в бухгалтерской программе 1с, наименование, вес и закупочную стоимость ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ «Торгсервис», павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011г. на 30.09.2011г.?

2. Если возможно, то установить остатки ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ «Торгсервис», павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011г. на 30.09.2011г. с указанием их наименования, стоимости и веса?

3. Установить начальный период формирования Каримовой Л.В. бухгалтерской базы в программе 1С и установить, вносились ли в электронную базу изменения учетных данных после 01.10.2011?

4. Если вносились изменения, то какие и повлияли ли они на установление остатков ювелирных изделий на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ «Торгсервис», павильон 1-27 на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011г. на 30.09.2011г.?

В соответствии с экспертным заключением проведенного компьютерно-технического исследования, на основании имеющихся в материалах дела первичных документов бухгалтерской документации и электронных данных бухгалтерского учета Каримовой Л.В., отраженных в бухгалтерской программе 1с, возможно установить наименование, и закупочную стоимость, вес ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ «Торгсервис», павильон 1 -27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011г. на 30.09.2011г.

Остатки ювелирных изделий на момент кражи приведены экспертом в приложении №1 к заключению.

Начальный период формирования электронной базы - с 23.11.2010г. Изменения учетных данных после 01.10.2011 в электронную базу начального периода формирования Каримовой Л.В. бухгалтерской базы в программе 1С не вносились.

Вместе с тем, согласно заключению эксперта-бухгалтера, на основании имеющихся в материалах дела первичных документов бухгалтерской документации установить наименование, вес и закупочную стоимость ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ «Торгсервис», павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011г. на 30.09.2011г., а также остатки ювелирных изделий на момент кражи, не представляется возможным ввиду отсутствия должным образом оформленных первичных документов для их определения.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод о том, что в настоящее время определить вес, наименование и количество ювелирных изделий, находившихся на момент кражи в торговой точке истца возможно лишь по данным программы 1С, установленной на компьютере истца.

По смыслу положений статьи 15 ГК РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены со стороны ответчика.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ, оказания услуг при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Учитывая заключение эксперта, проводившего компьютерно-техническое исследование, в результате кражи похищено в изделиях 1476,64 грамм золота 585 пробы. Для подтверждения неполученных доходов, которые были бы получены при отсутствии правонарушения (упущенной выгоды) истцом представлен ответ на запрос ООО «УК Алмаз», согласно которому в магазинах ювелирной сети ОАО «Алмаз» по состоянию на март 2014 года средняя стоимость 1 грамма золота 585 пробы в ювелирных изделиях сложилась в размере 2600 руб. На основании приведенных данных истцом рассчитана упущенная выгода в размере 1476,64 х 2600 = 3839264 руб., которая судом первой инстанции признана обоснованной с учетом того, что в расчет убытков (реального ущерба) истцом включены денежные средства в размере 13395 руб., находившиеся в сейфе и стоимость похищенного имущества (планшеты под украшения и подставки) в размере 27864 руб., поскольку данные убытки подтверждены приговором Куйбышевского районного суда г. Иркутска от 12.02.2014г. по делу №1-74/2013. Возмещенный в рамках уголовного дела осужденными ущерб в размере 15000 руб., и стоимость возвращенных ювелирных изделий (9 грамм) - 23400 руб., исключены истцом из расчета убытков.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что выводы технико-компьютерного исследования и эксперта-бухгалтера являются взаимоисключающими.

Судом первой инстанции оставлены без оценки доводы ответчика, подтвержденные материалами дела, что у истца имелось несколько торговых точек по реализации ювелирных изделий.

Апелляционный суд исходит из того, что в материалы дела истцом не представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие наименование, вес и закупочную стоимость ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ «Торгсервис», павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011г. на 30.09.2011г., а также остатки ювелирных изделий на момент кражи.

Кроме того, из материалов дела следует, что по факту кражи инвентаризация на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ «Торгсервис», павильон 1-27, не проводилась.

Вместе с тем, в спорный период (2011 год) предприниматель обязана была вести специальный учет, поскольку в соответствии с п.2 Постановления Правительства РФ от 8 января 2003 г. N 6 организации, осуществляющие скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий, предоставляют правила внутреннего контроля на согласование в соответствующий надзорный орган. Таким органом является Пробирная палата России (Приказ Минфина России от 23 мая 2003 г. N 153).

Не соглашаясь с иском, ответчик указал, что истцом нарушен п.2.2.9. договора, который не сдал павильон под охрану, соответственно, ответственность не наступает.

Как пояснила продавец истца Хартуева Е.В., явившаяся в судебное заседание 21.05.2014г., и при рассмотрении уголовного дела (л.д. 182 т.2), 29.09.2011г. по окончании рабочего дня она убрала золотые украшения с витрины в сейф, который находился там же в павильоне был прикреплен к полу анкерными болтами, также убрала лом золота, который принимали от покупателей и дневную выручку в размере около 13000 руб. Затем она закрыла дверь павильона на кодовый замок; охранникам павильон под подпись не сдавали, поскольку это стало обязательным после ограбления ИП Каримовой Л.В.

Указанный довод ответчика судом первой инстанции оценен и признан необоснованным, поскольку исполнение обязанности арендодателя по охране торгового места арендатора в нерабочее время не обусловлено условиями договора исполнением арендатором обязанности, предусмотренной п.2.2.9. договора, т.е. не является встречной обязанностью (ст. 328 Гражданского кодекса РФ).

Апелляционный суд, соглашаясь с такой позицией суда первой инстанции относительно правовой оценки указанного довода, вместе с тем, отмечает, что указанное обстоятельство имеет доказательственное значение в совокупности с установленными апелляционным судом обстоятельствами, в том числе с невозможностью определить действительное количество и размер похищенного имущества до совершения кражи.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что истцом не доказано наличие ювелирных изделий на торговой точке истца в момент совершения кражи в количестве 1 476,64 грамм золота 585 пробы. Более того, из материалов дела следует, что у истца также находились золотые изделия в ломе, учет которых в соответствии с Правилами скупки у граждан ювелирных и других бытовых изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней и лома таких изделий, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 07.06.2001 N 444, в материалы дела истцом также не представлен.

Ответчиком суду апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении судебной бухгалтерской экспертизы, которое оставлено без удовлетворения в виду его необоснованности в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ и отсутствия соответствующей квалификации у предложенной кандидатуры эксперта (юрист-информатик).

Определяя размер неполученных истцом доходов (упущенной выгоды) суд первой инстанции сослался на представленный истцом ответ на запрос ООО «УК Алмаз», согласно которому на март 2014 г. стоимость 1 гр. золота 585 пробы в ювелирных изделиях составляла 2 600 рублей. Вместе с тем, судом не принято во внимание то обстоятельство, что кража ювелирных изделий совершена в сентябре 2011 года. Следовательно, оснований для признания указанного доказательства относимым и допустимым у суда первой инстанции не имелось. При этом судом первой инстанции оставлен без внимания факт наличия у истца золотых изделий в ломе в неустановленном количестве, стоимость которого однозначно не могла определяться по цене новых ювелирных изделий.

Также по основаниям, указанным ранее (ч.4 статьи 69 АПК РФ), необоснованно включение судом первой инстанции в размер убытков денежных средств в размере 13395 руб., находившихся в сейфе и стоимости похищенного имущества (планшеты под украшения и подставки) в размере 27864 руб., установленных приговором Куйбышевского районного суда г. Иркутска от 12.02.2014г. по делу №1-74/2013.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного иска, поскольку истцом не представлены достаточные и достоверные доказательства в обоснование заявленного размера взыскиваемого ущерба.

При таких обстоятельствах заявление о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя суд апелляционной инстанции находит неподлежащим удовлетворению.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного иска.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 апреля 2015 года по делу №А19-15232/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении