Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2007 по делу n А19-11620/07-36. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                    Дело № А19-11620/07-36

04АП-4542/2007

«10» декабря 2007 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 5 декабря 2007 года

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2007 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Э. П. Доржиева, И. Ю. Григорьевой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Кировского района г. Иркутска на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 сентября 2007 года по делу № А19-11620/07-36 по заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица Шигорина Александра Васильевича к Управлению Федеральной миграционной службы России по Иркутской области, Прокуратуре Кировского района г. Иркутска о признании незаконным и отмене Постановления по делу об административном правонарушении от 01.08.2007 г. и Постановления Прокуратуры Кировского района г. Иркутска «О возбуждении дела об административном правонарушении».

(суд первой инстанции судья Самойлова О. И.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы России по Иркутской области: не явился;

от заинтересованного лица - Прокуратуры Кировского района г. Иркутска: не явился.

установил:

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица Шигорин Александр Васильевич (далее предприниматель) обратился в суд с требованием, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной миграционной службы России по Иркутской области (далее УФМС по Иркутской области) о признании незаконным и отмене Постановления по делу об административном правонарушении от 01.08.2007 г.

От требования к Прокуратуре Кировского района г. Иркутска в части оспаривания Постановления «О возбуждении дела об административном правонарушении» заявитель отказался, в связи с чем, судом первой инстанции в данной части производство по делу прекращено в соответствии с п. 4 ст. 150 АПК РФ.

Решением суда первой инстанции от 21 сентября 2007 г., уточненные требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для удовлетворения требований заявителя послужил вывод суда об отсутствии доказательств принадлежности указанного в обжалуемом постановлении торгового места заявителю, как предпринимателю, в подтверждение возможности последнего распоряжаться данным торговым местом.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокуратура обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя и принятии по делу нового судебного акта в связи с неполным исследованием судом первой инстанции доказательств по делу и неправильным применением норм материального и процессуального права, указывая на наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

УФМС по Иркутской области отзыв на апелляционную жалобу в суд не представили.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Представители заявителя и заинтересованных лиц в судебное заседание не явились. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в соответствии со ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Должностным лицом УФМС по Иркутской области и помощником прокурора Кировского района г. Иркутска 20.06.2007 г. проведена проверка торгового рынка продовольственных товаров «Центральный перекресток» по вопросам соблюдения миграционного законодательства.

В ходе проверки указанного рынка, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Софьи Перовской, 14, выявлена гражданка КНР, осуществившая продажу товара в торговом павильоне № 119 указанного рынка, без разрешения на работу в РФ.

По результатам проверки Прокурором Кировского района г. Иркутска вынесено Постановление «О возбуждении дела об административном правонарушении» в отношении предпринимателя Шигорина А. В., согласно которому предприниматель, являющийся владельцем рынка продовольственных товаров «Центральный перекресток» предоставил торговое место № 119 на рынке продовольственных товаров «Центральный перекресток», расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Софьи Перовской, 14 предпринимателю Бадлеевой Н. Б.,  не имеющей разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически использующей труд иностранных граждан, чем совершил правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ.

На основании Постановления прокурора «О возбуждении дела об административном правонарушении» руководителем отдела УФМС по Иркутской области в Правобережном округе г. Иркутска 1 августа 2007 г. вынесено Постановление по делу об административном правонарушении о привлечении предпринимателя Шигорина А. В. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18. 16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350000 руб.

Привлечение предпринимателя к административной ответственности послужило основанием для обжалования Постановления об административной ответственности в судебном порядке.

В соответствии с ч. 2 ст.18.16 КоАП РФ предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанного юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

 Объективной стороной указанного административного правонарушения, является нарушение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выразившееся в предоставлении предпринимателем торгового места на территории торгового объекта предпринимателю, не имеющему разрешение на привлечение и использование иностранных работников, но фактически использующего труд иностранных работников, не имеющих разрешения на работу.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

В данном конкретном случае суд приходит к выводу о том, что Постановление прокурора «О возбуждении дела об административном правонарушении» не может являться доказательством совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ.

Поскольку, ни представленными в суд документами, ни Постановлением «О возбуждении дела об административном правонарушении» ни зафиксировано событие административного правонарушения, предусмотренное ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ. А именно, отсутствуют письменные доказательства, что предприниматель Шигорин А. В. является владельцем торгового рынка на основании какого либо права.

Суд признает не состоятельной ссылку Прокуратуры на объяснения предпринимателя Шигорина А. В. (л.д. 74-77), как на доказательства совершения им правонарушения. Поскольку указанные объяснения о том, что Шигорин А. В. сдавал предпринимателю Бадлеевой Н. Б. павильон № 119 на рынке не подтверждаются какими либо документами. Отсутствуют доказательства предоставления заявителем предпринимателю Бадлеевой Н. Б. торгового места (договор аренды). Не представлены и не закреплены материалами административного производства доказательства, свидетельствующие об отсутствии у предпринимателя Бадлеевой Н. Б. разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а так же то, что гражданка КНР осуществляла торговлю товарами на рынке продовольственных товаров «Центральный перекресток» на основании какого либо договора не имея разрешения на работу. В материалы дела, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлены объяснения гражданки КНР, отобранные с учетом ст. 24.2, 25.10 КоАП РФ.

Помимо указанного, согласно Договора аренды № 119 от 01.06.2007 г.,  павильон № 119 на рынке продовольственных товаров «Центральный перекресток» передан в аренду предпринимателю Бадлеевой Н. Б. – ООО «Центральный перекресток», а не предпринимателем Шигориным А. В. Доказательств обратного административным органом в суд не представлено.

Не состоятельными являются ссылки Прокуратуры в апелляционной жалобе на тот факт, что ООО «Центральный перекресток» не могло заключить договор аренды павильона № 119 с предпринимателем Бадлеевой Н. Б. 1 января 2007 г., поскольку разрешение ООО «Центральный перекресток» на право организации специализированного розничного рынка было выдано 31.07.2007 г.

Однако, как видно из представленных Прокуратурой в суд апелляционной инстанции документов: Распоряжение № 904-02-65/7 от 31.07.2007 г. и Разрешение на право организации розничного рынка от 31.07.2007 г., место расположение объекта, где предполагается организовать розничный рынок указано – г. Иркутск, ул. Байкальская, 10, в  то время, как проверка проводилась и объект проверки павильон № 119 находится по адресу г. Иркутск, ул. Софьи Перовской, 14.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии доказательств принадлежности указанного в обжалуемом постановлении торгового места заявителю, как предпринимателю, в подтверждение возможности последнего распоряжаться данным торговым местом и об отсутствии в его действиях состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Кроме того, в соответствии со ст. 26.2, ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения и должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Однако, в нарушение указанной нормы права, представленный в суд заявителем подлинник Постановление прокурора «О возбуждении дела об административном правонарушении» не содержит даты его составления, что лишает возможности установить начало течения срока привлечения к административной ответственности.

В соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из заявления предпринимателя и материалов дела, в нарушение закона, при вынесении Постановления «О возбуждении дела об административном правонарушении» предприниматель Шигорин А. В. не присутствовал.

В подтверждение надлежащего извещения предпринимателя о дате, времени и месте вынесения Постановления «О возбуждении дела об административном правонарушении» и Постановления о привлечении к ответственности № 0003758 от 01.08.2007 г. в материалы дела представлены телеграммы (л.д. 50-51).

Суд критически оценивает представленные