Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2007 по делу n А19-10162/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

исследованы в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в нарушение указанных норм часть документов, на основании которых налоговым органом сделан вывод о неуплате (неполной уплате) налогов, получены капитаном милиции Ю.В. Катышевцевым до начала проведения налоговой проверки, то есть до 20 июня 2006 года.

После указанной даты получены объяснения Паламар С.Л. и Дудкина Б.Б., которые положены в основу расчета налогооблагаемой базы.

 В нарушение статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, физические лица не были допрошены должностным лицом, проводящим выездную налоговую проверку, в качестве свидетелей, протокол с соблюдением требований, установленных названной статьей, не составлен, указанные лица не предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Следовательно, суд правомерно признал, что объяснения физических лиц, имеющиеся в материалах дела и положенные инспекцией в основу выводов, изложенных в оспариваемом решении, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий, и не подтвержденные в ходе налоговой проверки с соблюдением положений статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, являются ненадлежащими доказательствами по делу.

Не могут быть признаны допустимыми доказательствами также и постановление о проведении обследования офиса ООО «СибЭко» от 18 мая 2006 года, протокол осмотра (обследования) офиса ООО «СибЭко» от 18 мая 2006 года, протокол изъятия от 18 мая 2006 года как документы, полученные в процессе осуществления органами внутренних дел оперативно-розыскных мероприятий, то есть вне процедур налогового контроля, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения как о доначислении налогов (взносов), так и о привлечении к налоговой ответственности.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что капитан милиции  Ю.В. Катышевцев в период проведения проверки, осуществляя необходимые действия по вызову лиц, работающих, либо работавших в ООО «СибЭко», не связан требованиями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, не может быть принят судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Согласно пунктам 4, 5 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, являющейся приложением N 1 к Приказу МВД России и МНС России от 22 января 2004 г. N 76/АС-3-06/37 при проведении выездных налоговых проверок должностные лица налоговых органов и сотрудники органов внутренних дел руководствуются Конституцией Российской Федерации, Налоговым кодексом, Законом Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Законом Российской Федерации "О милиции", иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Сотрудники налоговых органов и органов внутренних дел при осуществлении возложенных на них задач обязаны действовать в строгом соответствии с федеральными законами, Налоговым кодексом, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о признании распечаток, приложенных к акту проверки, недопустимыми доказательствами, поскольку в документах отсутствуют сведения, позволяющие идентифицировать данные распечатки как именно те, что сделаны с определенного цифрового носителя.

Кроме того, произведенный налоговым органом расчет налогооблагаемой базы по единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, основанный на пояснениях работников общества, нельзя признать правомерным, поскольку суммы получаемой неофициальной заработной платы указаны работниками не точно, сообщены лишь минимальные и максимальный пределы сумм заработной платы. При включении в расчет налогооблагаемой базы налоговым органом не учтено, что количество рабочих дней в каждом месяце разное, следовательно, размер заработной платы не может быть одинаковым во всех месяцах; не учтены периоды отпуска работников, временной нетрудоспособности. Налоговым органом не сопоставлены указанные работниками суммы с теми данными, которые получены путем распечаток с компьютерными носителями.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал надлежащими и допустимыми доказательствами факт занижения обществом единого социального налога, налога на доходы физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неразрешении судом ходатайств налогового органа о привлечении в качестве третьего лица Усть-Кутское МРО УНП ГУВД Иркутской области от 10.09.2007 г., об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции считает обоснованным, однако данное обстоятельство в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являться безусловным основанием к отмене решения суда первой инстанции, поскольку оно не привело к принятию неправильного решения.

Оснований для привлечения Усть-Кутского МРО УНП ГУВД Иркутской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имелось.

Налоговым органом не представлено суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств, которые он в связи с нерассмотрением ходатайства об отложении судебного заседания не смог представить суду первой инстанции.

Рассмотрев довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не вынесено определение об отложении судебного заседания от 21.08.2007г., суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отклонению. В материалах дела (т.6 л.д. 55) имеется определение Арбитражного суда Иркутской области от 21.08.2007г. об отложении рассмотрения дела на 05.09.2007г.

В судебном заседании от 05.09.2007г. надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела присутствовали представители налогового органа.

При указанных условиях апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены или изменения решения суда не имеется.

Руководствуясь, статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная  инстанция

П О С Т А Н О В И Л А:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 сентября 2007 года по делу № А19-10162/07-40 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 13 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

            Председательствующий                                                                 И.Ю. Григорьева

            Судьи                                                                                                Е.В. Желтоухов

                                                                                                                       Д.Н. Рылов