Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2007 по делу n А78-6138/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД,

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                    Дело № А78-6138/2006 c2-24/317

04АП-214/2007

“16” февраля 2007 г.

(с перерывом в судебном заседании)

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2007 года

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2007 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Э.П. Доржиева, Т.О. Лешуковой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Желтоуховым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Сити» на решение арбитражного суда Читинской области от 06 декабря 2006 года по делу № А78-6138/2006 с2-24/317, принятое судьей Рыловым Д.Н.,

при участии:

от заявителя: Козлова А.С., представителя по доверенности от 26.12.2006г.;

от заинтересованного лица: Склярова Д.Н., представителя по доверенности от 27.12.2006г.;

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Сити», обратился с требованием, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы России № 2 по городу Чите  №22-716 от 12.09.2006 года о привлечении к административной ответственности ООО «Сити» за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 06 декабря 2006 года заявителю в удовлетворении требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд критически оценивает показания свидетеля Жеребцовой Т.В. о том, что проверяющие Михайлов Г.Н. и Крюкова Н.Б. не приобретали у нее в отделе зажигалку по цене 7 руб., поскольку показания продавца ООО «Сити» Жеребцовой Т.В. расцениваются судом как намерение реабилитировать себя, своего работодателя и как способ защиты от возможного применения к ней взыскания со стороны общества.

Напртив показания вышеуказанных свидетелей опровергаются представленными в суд материалами об административном правонарушении, копий кассовой ленты и показаний допрошенных в суде в качестве свидетелей должностных лиц, проводивших проверку Михайлова Г.Н. и Крюковой Н.Б.

Актом проверки № 22-1244 от 04.09.2006 года и Актом проверки выдачи чека …. от 04.09.2006 года зафиксирован факт неприменения ККТ при покупке зажигалки по цене 7 рублей. В указанных документах отсутствуют какие-либо пояснения и несогласия проверенного лица по зафиксированному результату проверки.

В протоколе №22-684 от 11.09.2006 года, не указано на отсутствие факта покупки проверяющим товара.

У суда нет оснований ставить под сомнение представленные в суд материалы административной проверки, поскольку они не опровергаются какими либо другими доказательствами.

У инспекторов   налогового органа нет оснований оговаривать ООО «Сити» и его сотрудников, поскольку ранее все вышеуказанные лица знакомы не были и личных неприязненных отношений не имели. По обстоятельством дела не исключается заинтересованность свидетеля Жеребцовой Т.В. в исходе данного дела.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, указав следующее.

Налоговый орган не доказал, что приобрел у общества товар, при реализации которого не был применена ККТ, а  также право на проведение проверки.

Налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, указав, что материалами дела совершение правонарушения подтверждается.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Постановлением налогового органа №22-716 от 12 сентября 2006 года ООО «Сити» было привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за нарушение п. 1 ст. 2 и 5 Федерального закона РФ № 54-ФЗ от 22.05.2003 года «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Из указанного постановления следует, что 11.09.2006 года в 16 ч. 25 мин., при проведении проверкие магазина «Сити», расположенного по адресу г. Чита, ул. Ярославского, 54, по вопросу выполнения Федерального закона РФ № 54-ФЗ от 22.05.2003 года «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» установлено – при осуществлении наличных денежных расчетов, при продаже одной зажигалки по цене 7 руб., продавцом Жеребцовой Т.В. контрольно-кассовая машина не применена, чек не отпечатан и не выдан.

Указанные выводы налоговый орган сделал на основании протокола об административном правонарушении №22-684 от 11.09.2006 года, составленного на основании акта проверки выдачи чека от 04.09.2006 года и № 001436 от 04.09.2006 года акта проверки соблюдения требований Федерального закона РФ № 54-ФЗ от 22.05.2003 года «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В протоколе об административном правонарушении от 11.09.2006 года отражено, что 04.09.2006 года в 16 ч. 25 мин. при продаже одной зажигалки по цене 7 руб. продавцом Жеребцовой Т.В., контрольно-кассовая техника не применена, чек не отпечатан и не выдан.

Аналогичное обстоятельство отражено в акте проверки №001436 от 04.09.2006 года.

Между тем, как поясняла продавец Жеребцова Т.В., проверяющие не приобретали у нее зажигалки за 7 руб., ими была приобретена пачка сигарет за 16 руб., при реализации которой была применена ККТ и выдан чек. Утверждение о реализации зажигалки, основано на том, что проверяющие сначала приобрели ее без применения ККТ, затем, удалившись, вернулись, приобрели сигареты и стали вменять продавцу и обществу не применение ККТ по отношению к купленной якобы зажигалке за 7 руб.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как неоднократно указывал Конституционный суд РФ, полномочия налогового органа, предусмотренные Федеральным законом РФ № 54-ФЗ от 22.05.2003 года «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», носят публично-правовой характер, что не позволяет должностным лицам налогового органа произвольно определять объекты проверок, отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность отражение фактических обстоятельств, поскольку иное может привести к произвольным действиям должностных лиц и злоупотреблению предоставленным им властным полномочиям.

Между тем, из представленных налоговым органом документов следует, что поручение №22-365 от 04.09.2006 года, явившееся основанием проведения проверки не содержит указания на полномочие поименованных проверяющих на проведение проверки в отношении ООО «Сити», что нарушает требования ст. 7 Федерального закона РФ от 08.08.2001 N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и свидетельствует об отсутствии у проверяющих оснований для контроля в отношении конкретного проверяемого лица.

Довод налогового органа на то, что данный закон не распространяется на данный вид контроля, не основан на нормах указанного закона, поскольку данный вид контроля не относится к виду налогового контроля.

Согласно материалам, представленным налоговым органом, в ходе проверки отражено, что им приобретена в указанном магазине без применения ККТ зажигалка по цене 7 руб.

Согласно пояснений налогового органа, указанный товар был приобретен без применения ККТ, после чего проверяющие отошли от отдела продажи, затем вновь обратились к нему за приобретением иного товара по цене 16 руб., при реализации которого ККТ была применена и выдан чек, после реализации сигарет была осуществлена реализация товара третьему лицу стоимостью 70 руб. После чего была начата проверка.

Между тем, из имеющихся материалов дела усматривается, что проверка начата в 16 ч.25 мин. и окончена в 17 ч. 40 мин. Согласно представленной контрольной ленте в указанное время общество применяло контрольно кассовую технику.

Факт реализации сигарет представителю налогового органа по 16 руб. в 16 ч. 26 мин. и применение ККТ не оспаривается сторонами.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждая сторона, участвующая в деле, должно доказать обстоятельства, на которые она ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Между тем, факт реализации зажигалки по семь рублей в указанное время обществом отрицается, в связи с чем факт заключения договора розничной купли-продажи между  участниками, обязан доказать налоговый орган, а факт применения контрольно-кассовой техники при заключении указанного договора должнл доказать общество, выступающее продавцом.

Суд апелляционной инстанции считает, что отражение в документах о проверке факта о приобретении в розничной торговли какого-либо товара, является недостаточным доказательством, для подтверждения совершения такой сделки, без представления для обозрения суду, в качестве доказательства самого предмета договора розничной купли-продажи - зажигалки.

Именно наличие на обозрении предмета сделки может указывать на факт его приобретения у данного продавца.

Между тем, указанное доказательство в судебное заседание не представлено, судьба данного предмета не известна, а его отсутствие на обозрении суда не подтверждает факта, отраженного в акте проверки и протоколе об административном правонарушении, приобретения у общества в ходе проверки указанного предмета.

Указанные документы налогового органа также не содержат подробного описания данного предмета с указанием его индивидуальных и родовых признаков, также указанными актами не установлено, осуществляется ли в данной торговой точке реализация зажигалок

Согласно ст. 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Таким образом, общество не обязано признавать факты или давать пояснения, которые могут свидетельствовать против самого себя. Указанное относится, в том числе, и к  продавцу Жеребцовой Т.В., за действия которой общество обвиняется в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Пояснения и доводы налогового органа, в том числе, отраженные в докладных проверяющих не могут дополнять материалы дела об административном правонарушении, поскольку это не установлено законом. Пояснения указанных лиц, могут быть расцениваться судом только как непосредственных свидетелей событий, способных пояснить те или иные обстоятельства отраженные ими в материалах дела об административном правонарушении.

Пояснения и доводы иных лиц, свидетелей могут свидетельствовать только о факте заключения договора розничной купли-продажи при наличии самого предмета покупки. Поскольку данный объект не представлен суду на обозрение, и налоговый орган не доказал совершения розничной покупки товара, то пояснения указанных свидетелей не имеют какого-либо значения, поскольку они не могут указывать на совершение сделки, без самого предмета сделки.

Довод налогового органа о том, что ранее ни когда ими предметы покупок не представлялись в суды, поскольку принимались факты, отраженные в акте проверок, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку предметом административного правонарушения выступает в данном случае зажигалка, что также является элементом состава административного правонарушения.

В силу ст. 26.1. КоАП РФ предметом доказывания по делу об административном правонарушении является наличие события административного правонарушения, которое реализуется через предмет правонарушения – зажигалку, и направлено на объект правонарушения – охраняемые публичные правоотношения в области предпринимательской деятельности (Глава 14 КоАП РФ).

Кроме того, непредставление таких доказательств по иным делам, не свидетельствует об освобождении налогового органа от доказывания факта совершения самой сделки, не только путем  его отражения в акте проверки, но и путем закрепления его в качестве доказательств, иными установленными законом способом.

Ссылка налогового органа на тот факт, что Ингодинский районный суд города Читы, принимая решение в отношении должностных лиц общества, указал на наличие факта неприменения обществом ККТ судом не принимается, поскольку указанное дело не рассматривалось в отношении общества, и которое не являлось участником процесса.

Суд апелляционной инстанции также находит в действиях налогового органа существенное нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Так, протокол об административном правонарушении составлен налоговым органом в присутствии директора общества 11.09.2006 года, при этом лицо привлекаемого к административной ответственности приглашено в налоговый орган для рассмотрения дела 12.09.2006 года.

Указанное свидетельствует, что лицо, привлекаемое к ответственности, было лишено достаточного времени для подготовки к рассмотрению материалов дела, а также