Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2007 по делу n А19-606/07-52. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                    Дело №А19-606/07-52

04АП-2138/2007

“14” июня 2007 г.

(с перерывом в судебном заседании)

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2007 года

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2007 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Э.П. Доржиева, Д.Н. Рылова, при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Желтоуховым,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Погодаева Олега Анатольевича на решение арбитражного суда Иркутской области от 27 марта 2007 года по делу №А19-606/07-52, принятое судьей Т.Ю. Чемезовой,

при участии:

от заявителя: Денгаза О.Ю., представителя по доверенности от 20.11.2006г.;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Погодаев Олег Анатольевич, обратился с требованием о признании незаконным решения межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы России № 15 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу № 11-62/159 от 30.11.2006г. «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 680 623 руб., начисления пени в сумме 192 588,27 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 111 894,80 руб.

Решением суда первой инстанции от 27 марта 2007г. налогоплательщику отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Индивидуальный предприниматель, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход, осуществляя деятельность в торговой точке по адресу г. Братск, ул. Наймушина, 22 (магазин «Полис»), при расчете единого налога на вмененный доход в 2003, 2004 годах использовал физический показатель 10 кв. м.

Согласно договору аренды от 16.02.1998г. №5330-332 налогоплательщик  по указанному адресу арендовал помещение площадью 90 кв. м без выдела площади торгового зала.

На основании технического паспорта помещения от 12 сентября 2005г. площадь нежилого помещения по указанному адресу составила 88, 6 кв. м., из которых 87,9 кв. м. основная, и 0,7 кв. м. подсобная.

Согласно пояснению свидетелей, постоянных покупателей, капитальной реконструкции и вознесения перегородок, влияющих на изменение площади торгового зала в период  с 2003 г. по июнь 2006 года не производилось.

На основании указанного, налоговый орган принял для исчисления единого налога на вмененный доход площадь торгового зала 87, 9 кв. м., а базовая доходность определена в порядке ст. 346.29 НК РФ в размере 1 200 руб.

В связи с указанным и изменением величины физического показателя, налогоплательщику доначислен единый налог на вмененный доход за 2003 год в размере 161 532 руб., за 2004 год неполная уплата налога по данной торговой точке (на основании договора аренды №1095 от 31.12.2003г.) составила 183 020 руб.

В 2005 году и 1 квартале 2006 года предприниматель, на основании договора субаренды от 29.12.2004г. арендовал помещение для размещения магазина «Полис» по адресу г. Братск, ул. Наймушина, 22 у ООО «Олми-А» площадью 10 кв. м.

Вместе с тем в ходе встречной проверки установлено, что ООО «Олми-А» арендует помещение адресу г. Братск, ул. Наймушина, 22 по договору аренды муниципального имущества от 28.12.2004г. № 1 и от 07.10.2005г. № 967 общей площадью 90 кв. м.

Вместе с тем, единственным учредителем ООО «Олми-А» является Погодаев О.А., само общество по данному адресу деятельность, подпадающую под уплату единого налога на вмененный доход, не осуществляло. При осмотре помещения по данному адресу деятельность по нему осуществлял предприниматель, используя торговый зал площадью 87,9 кв. м.

В связи с указанным, налогоплательщику доначислено за 2005 год 274284 руб., за 1 квартал 2006 года – 68 571 руб.

По мнению суда первой инстанции, представленные налоговым органом доказательства соответствуют ст. 64 АПК РФ.

Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель налогоплательщика поддержал доводы апелляционной жалобы, указав следующее.

Осмотр помещения по адресу г. Братск, ул. Наймушина, 22 проводился в отсутствие представителя предпринимателя. Кроме того, данные осмотра не содержат размер торговой площади.

Индивидуальный предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю товарами через торговую точку площадью 10 кв. м. в магазине «Полис» по адресу г. Братск, ул. Наймушина, 22, арендованную на основании договора №5330-332 от 16.02.1998г. и классифицируемую как учрежденческая.

Технический паспорт, составленный 12.09.2005 года, не может свидетельствовать о размере торговой площади используемой в осуществлении торговой деятельности в 2003, 2004, 2005 годах не может свидетельствовать о размере торговой площади.

Предприниматель при исчислении единого налога на вмененный доход использовал физический показатель в размере 6000 руб., установленный для осуществления розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Каких-либо документов, свидетельствующих о том, что предприниматель занимал 10 кв. м представить не имеется возможности, поскольку данное обстоятельство носит фактический характер и документально не закреплено.

В судебное заседание представитель налогового органа не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №89009528. Представленным отзывом, налоговый орган просил рассмотреть дело в его отсутствие, отказав налогоплательщику в удовлетворении апелляционной жалобы.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Решением межрайонной Инспекции Федеральной Налоговой службы России № 15 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу № 11-62/159 от 30.11.2006г. «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» налогоплательщику индивидуальному предпринимателю Погодаеву Олегу Анатольевичу доначислен единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 680623 руб., начислены пени в сумме 192588,27 руб. и он привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 111 894,80 руб.

Основанием доначисления налога за 2003, 2004, 2005 и 1 квартал 2006 года послужило неверное определение налогоплательщиком характера осуществляемой им деятельности в указанный период и неверное определение физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход.

По мнению заявителя в указанный период по адресу г. Братск, ул. Наймушина, 22, им осуществлялась деятельность розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, в связи с чем базовая доходность определяется в размере 6000 руб., а физический показатель определяется торговым местом.

Между тем, налоговый орган в ходе проверки установил, что налогоплательщик по адресу г. Братск, ул. Наймушина, 22, осуществлял деятельность розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, в связи с чем базовая доходность определяется в размере 1200 руб., а физический показатель определяется площадью торгового зала.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно договору аренды №5330/332 от 16.02.1998 года, налогоплательщик арендовал встроенное помещение 1 этаж, по улице Наймушина, 22 (г. Братск) площадью 90 кв. м. для использования под продовольственный магазин, сроком до 31.12.2003г.

Таким образом, согласно указанному договору налогоплательщик арендовал встроенное помещение площадью 90 кв. м. для использования под продовольственный магазин, т.е. осуществление розничной продажи товаров.

Указанное свидетельствует, что налогоплательщик использовал в 2003 году для осуществления деятельности розничной торговли помещение площадью 90 кв. м., при этом размер торгового зала принимается за размер указанной площади, если иное не будет доказано стороной исходя из нормы ст. 65 АПК РФ, о распределении обязанностей по доказыванию обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции считает, что утверждение налогоплательщика о том, что в данном помещении им осуществлялась розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, не подтверждается какими-либо объективными доказательствами, за исключением устного утверждения.

Согласно ст. 64 АПК РФ, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Материалами выездной проверки, установлено, что торговое место, используемое предпринимателем, имеет торговый зал, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно руководствуясь ст. 71 АПК РФ дал надлежащую полную и всестороннюю оценку имеющимся доказательствам представленными сторонами и пришел к законному выводу о том, что предприниматель обязан исчислять единый налог на вмененный доход от деятельности розничной торговли, осуществляемой через  объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, с физическим показателем – площадь торгового зала 87,9 кв. м.

Доказательств, того, что предприниматель из 90 кв. м., арендуемых по договору, использовал для осуществления своей деятельности 10 кв. м. материалами дела не подтверждается.

То обстоятельство, что налоговый орган определил размер торгового зала площадью 87,9 кв. м., не имеет значения, поскольку данное обстоятельство не нарушает прав налогоплательщика, т.к. не превышает общий размер площади, используемой налогоплательщиком для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, выводы налогового органа о доначислении налогоплательщику в 2003 году единого налога на вмененный доход, исходя из указанных критериев, являются законными и обоснованными.

Договором №1095 от 31.12.2003г., предпринимателю предоставлено в аренду 90 квадратных метров нежилого помещения, встроенного в первый этаж 5-ти этажного дома по улице Наймушина, 22 (г. Братск), под организацию продовольственного магазина с реализацией вино-водочных изделий.

Таким образом, согласно указанному договору налогоплательщик арендовал встроенное помещение площадью 90 кв. м. для использования под продовольственный магазин, т.е. осуществление розничной продажи товаров.

Указанное свидетельствует, что налогоплательщик использовал в 2004 году для осуществления деятельности розничной торговли помещение площадью 90 кв. м. при этом размер торгового зала принимается за размер указанной площади, если иное не будет доказано стороной исходя из требований нормы ст. 65 АПК РФ, о распределении обязанностей по доказыванию обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции считает, что утверждение налогоплательщика о том, что в данном помещении им осуществлялась розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, не подтверждается какими либо объективными доказательствами, за исключением устного утверждения.

Доказательств, того, что предприниматель из 90 кв. м., арендуемых по договору, использовал для осуществления своей деятельности 10 кв. м. материалами дела не подтверждается.

То обстоятельство, что налоговый орган определил размер торгового зала площадью 87,9 кв. м., не имеет значения, поскольку данное обстоятельство не нарушает прав налогоплательщика, т.к. не превышает общий размер площади используемой налогоплательщиком для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, выводы налогового органа о доначислении налогоплательщику в 2004 году единого налога на вмененный доход, исходя из указанных критериев, являются законными и обоснованными.

Ссылка налогоплательщика на договор субаренды от 31.12.2003г, которым предприниматель передает в субаренду ООО «Олми-А» 80 кв. м. во временное безвозмездное владение и пользование нежилого помещения по указанному адресу, оценивается судом апелляционной инстанции критически относительно доводов заявителя, по следующим основаниям.

Указанный договор не являлся предметом исследования в суде первой инстанции, как доказательство доводов заявителя, что нарушает права ответчика в силу ст. 9 АПК РФ.

Кроме того, материалы дела не свидетельствуют о том, что данный договор реально исполнен сторонами, поскольку ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не было представлено доказательств о фактической передаче помещений от одного участника договора другому участнику, а также документов и сведений о помещении, переданном в субаренду, относительно его целой составляющей, что позволило бы идентифицировать переданное помещение. В материалах дела отсутствует согласие арендодателя на передачу данного имущества арендодателем в субаренду ООО «Олми-А», что также не подтверждает довод заявителя о использовании им только части помещения.

Согласно ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом ст. 71 АПК РФ и указанных