Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2007 по делу n А19-1645/07-36. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.  

            На основании изложенного, протокол об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя должен быть составлен в его присутствии.

            Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении № 018ф от 18.01.2007 в отношении предпринимателя составлен в отсутствие последнего.

            Согласно статье 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

            Согласно абзацу 4 пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

            Доказательства извещения предпринимателя о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении 18.01.2007 налоговым органом не представлены.

            Довод налогового органа на указание информации о времени и месте составления протокола в акте проверки не может быть принят судом во внимание, поскольку акт проверки был составлен в отсутствие предпринимателя, сведения об ознакомлении предпринимателя с актом проверки отсутствуют.

            В материалах дела имеется уведомление от 09.01.2007г. №17.1-14/180 на составление протокола на 18.01.2007г. на 9.00 час., и уведомление от 21.12.2006г. №17.1-14/14080 - на 29.12.2006г. на 9.00 час.

            Однако никаких отметок на данных уведомлениях о том, что они вручены предпринимателю, а также никаких почтовых квитанций, извещений, реестров о том, что они были направлены в адрес предпринимателя, в материалах дела не содержится и к апелляционной жалобе приложены не были.

            Таким образом, предприниматель не был извещен надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

            При таких обстоятельствах, следует признать, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем указанный протокол не может служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности и доказательством по делу.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования налогового органа о привлечении ИП Самойленко С.И. к административной ответственности.

            Из положений пункта 1 статьи 10.2 Федерального закона N 171-ФЗ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 102-ФЗ, вступающих в силу с 1 января 2006 г., пунктов 12, 139, 141 Правил продажи отдельных видов товаров, следует, что при осуществлении оборота алкогольной продукции, произведенной на территории РФ, требуются товарно-транспортная накладная и справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной. Указанные сопроводительные документы удостоверяют легальность производства и оборота алкогольной продукции. В случае их полного или частичного отсутствия алкогольная продукция признается продукцией, находящейся в незаконном обороте.

     Следовательно, алкогольная продукция, обнаруженная и изъятая в павильоне, принадлежащем ИП Самойленко С.И., согласно протоколу изъятия от 20.12.2006г. №000459, находится в незаконном обороте.

     В постановлении по делу об административном правонарушении согласно ч.3 ст.29.10 КоАП РФ должны быть решены вопросы об изъятых вещах. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

     Пунктом 2 статьи 25 названного Закона предусмотрено, что изъятие и конфискация этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, находящихся в незаконном обороте, осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

     Порядок направления на переработку или уничтожение изъятых и незаконного оборота алкогольной продукции определен Положением о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборот либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.12.2002г. №883.

     Следовательно, изъятую алкогольную продукцию, находящуюся в незаконном обороте, необходимо передать на переработку, а в случае невозможности переработки, подвергнуть уничтожению. Возвращению предпринимателю указанная алкогольная продукция не подлежит.   

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13.02.2007г., принятое по делу №А19-1645/07-36, изменить в части возврата изъятой алкогольной продукции предпринимателю. Принять в этой части новое решение.

     2.Алкогольную продукцию, обнаруженную и изъятую в павильоне, принадлежащем ИП Самойленко С.И., согласно протоколу изъятия от 20.12.2006г. №000459, находящуюся в незаконном обороте, передать в установленном порядке на переработку, а в случае невозможности переработки, подвергнуть уничтожению.

3.В остальной части решение суда оставить без изменения. 

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                 Э.П. Доржиев

Судьи                                                                                                 И.Ю. Григорьева

                                                                                                           Т.О. Лешукова