Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«19» июля 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А69-02/2010-12

Резолютивная часть постановления объявлена «12» июля 2010  года.

Полный текст постановления изготовлен          «19» июля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Е.А.,

при участии:

от заявителя (ООО «Стройсервис»): Сапелкиной Е.Н., представителя по доверенности от 15.12.2009 (л.д.94), Гуляевой И.А., представителя по доверенности от 01.09.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 25 февраля 2010 года по делу № А69-02/2010-12, принятое судьей Хертек А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва о привлечении налоговой ответственности № 103 от 28.10.2009.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25 февраля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда от 25 февраля 2010 года, общество обратилось с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

-        поскольку вышестоящим налоговым органом апелляционная жалоба общества  в части восстановления расходов при исчислении налога на прибыль по аренде помещения и транспортных средств удовлетворена, у налоговой инспекции отсутствовали основания предъявлять обществу налог, пени и штраф в размере, указанном в Приложении к решению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва от 28.10.2009 № 103,

-        исключение налоговой инспекцией из состава затрат начисленной заработной платы в сумме 1 088 866 рублей и единого социального налога, исчисленного с фонда оплаты труда в сумме 199 088 рублей, не основано на законе, противоречит фактическим обстоятельствам дела,

-        вывод налогового органа о том, что заработная плата выплачена в период применения обществом упрощенной системы налогообложения, опровергается материалами дела: на момент проверки у общества числилась задолженность по заработной плате, что  подтверждается анализом счета 70, ведомостями начисления и выплаты заработной платы.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва  не согласилась с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва не направила в судебное заседание своих представителей, извещена о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом (уведомление №858944). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании представитель общества заявил ходатайство об уточнении апелляционной жалобы, просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства: налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2007 год, контракт от 25.07.07 № 1, платежное поручение № 66, 55, расчетные ведомости по заработной плате с апреля по сентябрь 2007 года,  РКО и платежные ведомости за сентябрь 2007 года, август 2007 года, счета-фактуры № 031, № 48.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство и приобщил данные документы к материалам дела, учитывая, что указанные документы представлялись  инспекции в период выездной налоговой проверки, налоговый орган располагает данными документами, что подтверждается актом выездной налоговой проверки от 01.10.2009 № 06-11-46.

Согласно уточнению от 09.07.2010 и письменным пояснениям к апелляционной жалобе  общество не согласно с решением инспекции от 28.10.2009 № 103 в части начисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 3 385 102 рублей 80 копеек, пени в сумме 722 785 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 677 020 рублей 56 копеек в связи с уменьшением налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по оплату труда в сумме 1 088 866 рублей и единого социального налога в сумме 199 088 рублей. Общество просит отменить решение Арбитражного суда Республики Тыва в части отказа в удовлетворении данного требования.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом, лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Ходатайств, возражений от налогового органа не поступило.

Суд апелляционной инстанции проверяет решение суда в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 17 час. 45 мин. 12.07.2010 для подготовки заявителем пояснений по представленным документам с учетом отзыва налогового органа от 07.07.2010. После окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие имеющие существенное значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Общество зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1061701024373, что подтверждается представленным суду свидетельством о государственной регистрации в качестве юридического лица от 21.12.2006 г. серии 17 № 000354399.

1 октября 2009 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 21.12.2006 по 31.12.2008, результаты проверки отражены в акте проверки № 06-11-46 от 01.10.2009.

По результатам проверки в отношении налогоплательщика вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2009 №103, которым налогоплательщик привлечен к ответственности по п.1 ст. 122, пунктами 1, 2 статьи 126, ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 226 212 рублей, начислены пени в сумме 1079085 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогам в размере 4 736 966 рублей, в том числе: налог на добавленную стоимость в сумме 611081 рублей, налог на прибыль в федеральный бюджет в сумме 1 102 226 рублей, налог на прибыль в республиканский бюджет в сумме 2 967 529 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 67100 рублей, налог по упрощенной системе налогообложения 35196 рублей (л.д. 52-81).

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Тыва с апелляционной жалобой, в которой общество не согласилось с решением в части доначисления налога на прибыль, по причине невключения в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль расходов по аренде помещений в сумме 7 544989 рублей, расходов по аренде транспортных средств в сумме 5 271 652 рублей и расходов на оплату труда в сумме 1 287 954 рублей.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, Управлением ФНС России по Республике Тыва принято решение № 02-21X07816 от 02.12.2009 о частичном удовлетворении жалобы, и одновременно, руководствуясь ст. 101.2 НК РФ, Управление отменило решение о привлечении к ответственности за совершение правонарушения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва от 28.10.2009 №103 в отношении пунктов 1, 2 раздела 3.14 решения и прекратило производство по делу в указанной части.  Суммы уменьшения налога на прибыль, пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации Управлением не определены (л.д. 90-93).

В целях уточнения вышеназванных сумм Инспекцией принято Приложение к решению от 28.10.2009 № 103, согласно которому обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 033 169 рублей, пени в сумме 448 853 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 406 634 рублей; по налогу на добавленную стоимость в сумме 611 081 рублей, пени в сумме 180662 рубля, штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 122216 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 20 934 рублей, пени в сумме 10310 рублей, штраф по пункту 1 статьи 123 Кодекса в сумме 13 420 рублей, налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 35 196 рублей, пени в сумме 9 605 рублей, штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 7 039 рублей (л.д. 86-89).

Считая решение Межрайонной инспекции ФНС России №1 по республике Тыва от 28.10.2009 №103, с учетом указанного приложения, незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Пунктом 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В силу пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменении в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года.

Из приведенных норм следует, что пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

Необходимость соблюдения предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации досудебного порядка урегулирования спора в целях установления возможности передачи спора на разрешение арбитражного суда (часть 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) определяется на дату обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением и является обязательным для заявителя, обращающегося в арбитражный суд с соответствующим заявлением с 01.01.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Из материалов дела следует, что общество обжаловало в вышестоящий налоговый орган решение инспекции от 28.10.2009 № 103 только в части доначисления налога на прибыль по причине невключения в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль расходов по аренде помещений в сумме 7 544989 рублей, расходов по аренде транспортных средств в сумме 5 271 652 рублей и расходов на оплату труда в сумме 1 287 954 рублей (л.д. 82-85).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением ФНС России по Республике Тыва принято решение № 02-21X07816 от 02.12.2009 о частичном удовлетворении жалобы, и одновременно, руководствуясь ст. 101.2 НК РФ, Управление отменило решение о привлечении к ответственности за совершение правонарушения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва от 28.10.2009 №103 в отношении пунктов 1, 2 раздела 3.14 решения и прекратило производство по делу в указанной части (л.д. 90-93).

В арбитражный суд общество обратилось с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Республике Тыва №103 недействительным полностью.

С учетом того, что общество не обращалось в вышестоящий налоговый орган с заявлением о признании недействительным решения инспекции в полном объеме,