Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n А69-145/2010. Изменить решение

надбавки в размере 54 %. На сопоставимом рынке услуг розничной реализации лекарственных средств в Овюрском кожууне (районе), наиболее отдаленном и сходном по составу продавцов с Чеди-Хольским районом, цена на данное лекарственное средство составляла 03 рубля 72 копейки при средней оптовой цене - 2 рубля 48 копеек, что подтверждается данными, представленными     ООО «Буяна».

Однако, из представленных приложений № 3 «Форма сбора и анализа информации о ценах лекарственных средств в аптечных учреждениях (организациях) субъекта РФ» не следует, что товарный рынок, на котором действовало общество в спорный период (по состоянию на 01.04.2009 и 01.07.2009), соответствовал товарным рынкам, использованными антимонопольным органом, по критериям, указанным в пункте 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, а именно: по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа.

Как следует из акта контрольного мероприятия от 19.08.2009 № 04-06/01-09 и решения от 20.10.2009 № 04-06-08/11-10-09, данные показатели антимонопольным органом не устанавливались, их анализ не проводился.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылки Управления на Аналитический обзор рынка услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории Республики Тыва за 2008 год. Из названного обзора не следует, что антимонопольным органом в разрезе районов Республики Тыва устанавливался такой признак, как количество продаваемого за определенный период товара.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что названный аналитический обзор не соответствует спорному периоду (2009 год). Доводы Управления о том, что установленные в 2008 году сведения по данным Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республике Тыва по состоянию на 09.09.2009 остались неизменными, документально не подтверждены.

Кроме того, антимонопольный орган не обосновал, что хозяйствующие субъекты в Овюрском кожууне и  Сут-Хольском кожууне  не занимают доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, учитывая, что в указанных населенных пунктах в проверяемых периодах имелось по одной аптечной точке, что свидетельствует о доминирующем положении сравниваемых хозяйствующих субъектов на товарном рынке в географических границах  кожууна.

Таким образом, Управление не доказало факт превышения цен  на названные лекарственные средства над ценами, установленными другими хозяйствующими субъектами на сопоставимых товарных рынках.

Следует также отметить, что из акта контрольного мероприятия от 19.08.2009 № 04-06/01-09, решения от 20.10.2009 № 04-06-08/11-10-09, пояснений антимонопольного органа не следует, что им выяснялись обстоятельства превышения цены  реализации указанных лекарственных средств над суммой  необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что в решении антимонопольного органа  не установлено событие  нарушения. Из содержания пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что объективную сторону вменяемого нарушения составляют не только действия по установлению, но и поддержанию монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Вместе с тем, данное обстоятельство антимонопольным органом при вынесении решения также не установилось и не исследовалось.

С учетом изложенного  суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал совокупность условий, свидетельствующих об установлении Обществом монопольно высокой цены на препараты: «Валерианы экстракт 20 мг № 50» (производитель - Борисовский завод медпрепаратов РУП) и «таблетки от кашля № 10» (производитель Татхимпрепараты).

Следовательно, решение и предписание от 20.10.2010 по делу №04-06-08/11-10-09 в указанной части подлежат признанию недействительными в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции необоснованно отказал в указанной части в удовлетворении заявления.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушающие установленный нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольным органом установлено нарушение, выразившееся в применении розничной торговой надбавки в размере 40 % к отпускным ценам поставщика (посредника), а не к ценам производителя, что является нарушением порядка ценообразования, установленного постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 № 295 «О государственном регулировании в Республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых лекарственных средств».

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным решение антимонопольного органа в названной части, в виду следующего.

Частью 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ                                «О лекарственных средствах» государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется, в частности, путем государственного регулирования цен на лекарственные средства.

В целях обеспечения государственного регулирования цен на лекарственные средства распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.03.2007 № 376-р утвержден Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, в который, в том числе включены следующие реализуемые обществом в проверяемый период  лекарственные средства:

- цефазолин (порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения);

- нистатин (таблетки, покрытые оболочкой);

- кетанов (кеторолак) (таблетки, покрытые оболочкой);

- ацетилсалициловая кислота;

- «Витамин Е» (Альфа-токоферола ацетат) (капсулы, раствор для приема внутрь в масле).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 № 782 «О государственном регулировании цен на лекарственные средства» цены на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утверждаемый Правительством Российской Федерации, подлежат государственному регулированию. Порядок государственного регулирования процесса ценообразования в отношении жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (далее - ЖНВЛС) по ежегодно утверждаемому Правительством Российской Федерации перечню определен в Положении, утвержденном вышеупомянутым Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.01 № 782. Пунктом 1 названного Положения предусмотрено, что государственное регулирование процесса ценообразования осуществляется путем государственной регистрации предельных отпускных цен отечественных и иностранных производителей на ЖНВЛС и установления органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предельных оптовых и предельных розничных надбавок к ценам на ЖНВЛС.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные оптовые и предельные розничные надбавки к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные средства в соответствии с методикой, утверждаемой Федеральной службой по тарифам (пункт 15 Положения).

Постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 № 295 «О государственном регулировании в Республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств цен на лекарственные средства» установлено, что при формировании цены на лекарственные средства, реализуемых на территории муниципальных образований республики, допускаются предельные розничные надбавки в размере 40% к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств.

В соответствии с пунктом 2.4 Порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень ЖНВЛС, установленного вышеназванным Постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 № 295, аптечные учреждения независимо от их организационно-правовой формы отпускают лекарственные средства по ценам путем добавления розничной надбавки к фактически отпускной цене производителя лекарственных средств.

Размер розничной надбавки аптечного учреждения, осуществляющего реализацию на территории Республики Тыва, не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный Правительством Республики Тыва (пункт 2.5).

Таким образом, при розничной продаже названных ЖНВЛС на территории Республика Тыва розничная надбавка не должна превышать 40 % от цены производителя лекарственных средств.

Указанный в оспариваемом решении антимонопольного органа в качестве ЖНВЛС «Анальгин» к таковым не относится, указанный порядок ценообразования на него не распространяется.

Как следует из приложения № 3 «Форма сбора и анализа информации о ценах лекарственных средств в аптечных учреждениях(организациях) субъекта РФ, представленных ООО «Танды -Уула» по состоянию на 01 июля 2009 года», и не оспаривается Обществом, розничное ценообразование на лекарственные средства: ацетилсалициловая кислота, цефазолин, нистатин, кетанов (кеторолак), «Витамин Е» (Альфа-токоферола ацетат) производилось Обществом посредством наценки 40 % на оптовую цену поставщика, а не на цену производителя. 

Суд апелляционной инстанции полагает, что Обществу с целью соблюдения выше названного порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень ЖНВЛС, следовало получить у поставщиков лекарственных средств протокол согласования цен, с указанием в нем цены производителя.

Антимонопольным органом в подтверждение факта превышения Обществом установленной розничной наценки на лекарственные средства в материалы дела представлены протоколы согласования свободных оптовых (отпускных) цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения между ООО «Стрела и ООО «Танды-Уула» от 05.06.2009 № 3593, от 19.06.2009 № 3928,       от 09.06.2009 № 3691.

Общество достоверность сведений в указанных протоколах согласования не признало, представило в материалы дела протоколы согласования цен ООО «Стрела» поставки лекарственных средств и изделия медицинского назначения по накладным от 05.06.2009 № 3593, от 03.06.2009 № 3537, 09.06.2009 № 3691, от 19.06.2009 № 3928.

Из представленного в материалы дела приложения № 3 «Форма сбора и анализа информации о ценах лекарственных средств в аптечных учреждениях (организациях) субъекта РФ, представленных ООО «Танды -Уула»» по состоянию на 01.07.2009, а также представленных Обществом протоколов согласования цен ООО «Стрела» поставки лекарственных средств и изделий медицинского назначения по накладным от 05.06.2009 № 3593, от 03.06.2009 № 3537, 09.06.2009 № 3691, от 19.06.2009 № 3928 судом апелляционной инстанции установлен следующий порядок розничного ценообразования на названные ЖНВЛС:

- «Цефазолин» реализовывался Обществом по ценам 16 рублей 50 копеек и 17 рублей, в то время как цена организации-изготовителя (ОАО «Биосинтез») составляла 09 рублей 09 копеек, цена поставщика (ООО «Стрела») – 12 рублей 46 копеек. Следовательно, надлежащая розничная цена не должна была превышать 16 рублей 09 копеек;

- «Нистатин» реализовывался Обществом по ценам 15 рублей 50 копеек и 23 рубля, в то время как цена организации-изготовителя (ОАО «Биосинтез») составляла 04 рубля 87 копеек, цена поставщика (ООО «Стрела») – 12 рублей 32 копейки и 16 рублей 86 копеек. Следовательно, надлежащая розничная цена не должна была превышать 14 рублей 26 копеек и 18 рублей 80 копеек - соответственно;

- «Витамин Е» (Альфа-токоферола ацетат) реализовывался Обществом по ценам 16 рублей, в то время как цена организации-изготовителя (ООО «Люми») составляла 09 рубля 36 копеек, цена поставщика (ООО «Стрела») – 11 рублей 84 копейки. Следовательно, надлежащая розничная цена не должна была превысить 15 рублей 58 копеек;

- ацетилсалициловая кислота реализовывалась Обществом по ценам 06 рублей 02 копейки и                  06 рублей 07 копеек, в то время как цена организации-изготовителя (ЗАО «Медисорб») составляла                    02 рубля 59 копеек, цена поставщика (ООО «Стрела») – 03 рубля 33 копейки. Следовательно, надлежащая розничная цена не должна была превышать 04 рубля 36 копеек;

- Кетанов (кеторолак) реализовывался Обществом по цене 136 рублей 70 копеек, в то время как цена организации-изготовителя (ООО «Люми») составляла 73 рубля 73 копейки, цена поставщика (ООО «Стрела») – 100 рублей 26 копеек. Следовательно, надлежащая розничная цена не должна была превышать 129 рублей 75 копеек.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что Обществом в опровержение выводов антимонопольного органа не представлено расчетов розничного ценообразования на спорные ЖНВЛС, свидетельствующих о том, что  предельная розничная надбавка не превышала установленный Правительством Республики Тыва размер (40%).

Следовательно, Обществом нарушен порядок ценообразования, установленный постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 № 295 «О государственном регулировании в Республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых лекарственных средств», что является нарушением  пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно вынес решение и предписание в части нарушения обществом порядка ценообразования, суд правомерно в указанной части отказал в признании данных ненормативных актов недействительными.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, что в соответствии с частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения судебного акта.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 24 марта 2010 года по делу                                 № А69-145/2010-5 изменить, принять новый судебный акт.

Признать недействительными  решение Управления Федеральной антимонопольной службе