Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n А69-145/2010. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«19» июля 2010 года

Дело №

А69-145/2010-5

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «19» июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «19» июля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем Ивановой Е.А.,

в отсутствии лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Танды-Уула»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «24» марта 2010 года по делу № А69-145/2010-5,

принятое судьей Ханды А.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Танды-Уула» (далее – заявитель, Общество,              ООО «Танды-Уула») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Республике Тыва (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление) об признании недействительными  решения и предписания от 20.10.2010 по делу №04-06-08/11-10-09.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 марта 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- антимонопольный орган не доказал  установление и поддержание Обществом монопольно высоких цен на реализуемые населению лекарства;

- выводы суда первой инстанции о превышении Обществом предельной надбавки на ряд жизненно важных лекарств основан на недостоверных доказательствах, поскольку поставщик                     ООО «Стрела», представивший протоколы согласования цен, является заинтересованным лицом. Представленные протоколы составлены в одностороннем порядке и Обществом не подписаны.

Антимонопольный орган в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается почтовыми уведомлениями № 875804, № 875798, в судебное заседание своих представителей не направили. Управление представило заявление о рассмотрении дела в отсутствие свое представителя. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обществом представлено ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве доказательств приказ об аренде от 01.01.2009 № 44, договор об аренде автотранспорта от 01.01.2009, путевые листы с чеками на горюче смазочные материалы, расходно-кассовые ордера на получение денег на горюче смазочные материалы, протоколы согласования цен ООО «Стрела» поставки лекарственных средств и изделия медицинского назначения по накладным от 05.06.2009 № 3593, от 03.06.2009 № 3537, 09.06.2009 № 3691, от 19.06.2009 № 3928.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынес протокольное определение об удовлетворении ходатайства о приобщении представленных документов к материалам дела в качестве доказательств.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 15 час. 30 мин. 19.07.2010 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в пределах апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Согласно уставу основными видами деятельности ООО «Танды-Уула» являются: фармацевтическая деятельность; производство, хранение и реализация лекарственных средств; торговая деятельность, ведение оптовой и розничной торговли лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, фармацевтической продукцией.

В соответствии с лицензией от 17.08.2006 № 99-02-011306 Общество имеет право на осуществление фармацевтической деятельности до 17.08.2011.

Управлением в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, занимающих на рынках услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения сопутствующими товарами муниципальных районов и округов долю более 35 %, на основании приказа о проведении контрольного мероприятия от 14.08.2009 года № 95 были проведены контрольные мероприятия по проверке Общества.

По результатам контрольного мероприятия составлен акт от 19.08.2009 № 04-06/01-09, согласно которому  выявлены нарушения пунктов 1, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган издал приказ от 26.08.2009 № 108 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела № 04-06-08/11-10-09 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Танды - Уула».

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва пришла к следующим выводам:

- ООО «Танды-Уула» при реализации жизненно важных лекарственных средств населению  применяло  розничную торговую надбавку в размере 40% к отпускным ценам поставщика (посредника), а не к ценам производителя, что является нарушением порядка ценообразования, установленного постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 № 295                                 «О государственном регулировании в Республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых лекарственных средств»;

- ООО «Танды-Уула» нарушило требование пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в установлении и поддержании монопольно высоких цен  на следующее лекарственные средства: «Таблетки от кашля № 10» (производителя Татхимпрепараты) и «Валерианы экстракт 20 мг № 50» (производитель - Борисовский завод медпрепаратов РУП).

Управлением вынесено решение от 20.10.2009, согласно которому Общество признано нарушившим пункты 1, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. На основании указанного решения Обществу выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

ООО «Танды-Уула», полагая, что названные решение и предписание противоречат требованиям антимонопольного законодательства, нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для изменения судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых ненормативных актов в части вменения Обществу в качестве нарушения - установление и поддержание монопольно высоких цен на лекарственные средства.

Как следует из оспариваемого решения, Управление в ходе проверки и по результатам рассмотрения дела № 04-06-08/11-10-09 пришло к выводу о том, что ООО «Танды -Уула» допустило нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на лекарственные средства:

- «таблетки от кашля № 10» (производитель Татхимпрепараты), по состоянию на 01.07.2009 цена составляла 04 рубля при оптовой цене 02 рубля 59 копеек  с применением торговой надбавки в размере 54 %;

- «Валерианы экстракт 20 мг № 50» (производитель - Борисовский завод медпрепаратов РУП), по состоянию на 01.04.2009 цена составляла 15 рублей при оптовой цене - 10 рублей.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества, посчитал, что антимонопольный орган доказал доминирующее положение Общества на спорном товарном рынке, установление и поддержание им монопольно высокой цены на названные лекарственные средства.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1).

Выводы суда о доминировании Общества на определенном локальном товарном рынке розничной продаже лекарственных средств подтверждаются материалом дела и  согласуются с правилами статьи 5 Закона о защите конкуренции, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, а также пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Вместе с тем, в силу статьи 6 Закона о защите конкуренции (в редакции, относящейся к спорному периоду) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (часть 1).

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции критериев (часть 2).

Как следует из материалов дела, выводы антимонопольного органа о соответствии действий Общества первому критерию (пункт 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции) основаны на сопоставлении данных приложения № 3 «Форма сбора и анализа информации о ценах лекарственных средств в аптечных учреждениях (организациях) субъекта РФ».

Так, согласно данных, представленных ООО «Танды-Уула» по состоянию на 01.04.2009, розничная цена препарата «Валерианы экстракт 20 мг № 50» (производитель - Борисовский завод медпрепаратов РУП) составляла 15 рублей при оптовой цене - 10 рублей. На сопоставимом рынке услуг розничной реализации лекарственных средств в Сут-Хольском кожууне (районе), более отдаленном и сходном по составу продавцов с Чеди-Хольскимм районоим, цена на данный лекарственный препарат составляла 14 рублей 57 копеек при средней оптовой цене -                                        10 рублей 41 копейка, что подтверждается данными, представленными ИП Ондар А.С.(с.Суг-Аксы).

По состоянию на 01.07.2009 розничная цена препарата «таблетки от кашля № 10» (производитель Татхимпрепараты) составляла 04 рубля, при оптовой цене 02 рубля 59 копеек, с применением торговой