Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.06.2010 по делу n А33-19647/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«01» июля 2010 года

Дело №

А33-19647/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «28» июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «01» июля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Е.А.,

при участии:

от ответчика (индивидуального предпринимателя Калюги Алексея Павловича): Грачевой Г.В., представителя по доверенности от 12.01.2010;

от административного органа: Пудовкиной Е.А., представителя по доверенности от 28.05.2010,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Калюги Алексея Павловича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «11» декабря 2009 года по делу № А33-19647/2009,

принятое судьей Гурским А.Ф.,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее – заявитель, административный орган, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Калюги Алексея Павловича (далее – предприниматель, ИП Калюга А.П.) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 декабря 2009 года заявленное требование удовлетворено. Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере                  4000 рублей.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить по следующим основаниям:

- отсутствует событие административного правонарушения, поскольку пункт приема ставок и выплат выигрышей букмекерской конторы оборудован предпринимателем на основании заключенного с ЗАО «ФОН» агентского договора от 25.07.2009 №10/117;

- Калюга А.П., являясь индивидуальным предпринимателем, не вправе быть организатором букмекерской конторы и осуществлять в ней деятельность, следовательно, не может быть привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

Определением от 16 февраля 2010 года производство по апелляционной жалобе было приостановлено.

Определением от 09 июня 2010 года производство по апелляционной жалобе возобновлено.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 14 часов 40 минут 28 июня 2010 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ИП Калюга А.П. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя  в Едином государственном реестре индивидуальный предпринимателей за основным государственном номером 304246510600079.

20.10.2009 административным органом проведен осмотр павильона «Букмекерская контора «ФОН», расположенного по адресу: г. Красноярск, просп. Комсомольский, 2-г/1, принадлежащего ИП Калюге А.П. на праве аренды, в ходе которого были установлены следующие факты: гражданином Репиным Е.О. была сделана ставка в сумме 500 рублей с коэффициентом 2.05 при заключении пари на исход игры «ЦСКА М-Манчестер Юн» на победу второго участника. Деньги у него были приняты кассиром Носковой И.М., взамен выдана карточка КО1174/Красноярск-1174 № 495838479, по которой впоследствии Репину Е.О. был выплачен выигрыш в сумме 1025 рублей.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у ИП Калюги А.П. отсутствует.

Установленные административным органом обстоятельства явились основанием для составления в отношении ИП Калюги А.П. протокола об административном правонарушении от 11.11.2009 № 000172 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1                   КоАП РФ, и обращения в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 №451, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом ФНС РФ от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 25.08.2005 № 6941), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол от 11.11.2009 № 000172 об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом - заместителем начальника отдела оперативного контроля Марусюк М.Н.

Процедура составления протокола об административном правонарушении Инспекцией соблюдена, права ИП Калюги А.П. не нарушены.

Суд апелляционной инстанции считает, что административный орган доказал наличие в действиях ИП Калюги А.П. состава вменяемого административного правонарушения.

Согласно статье 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частями 1  и 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Таким образом, с 01.07.2009 деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон должна осуществляться только при наличии соответствующей лицензии.

Как следует из материалов дела, 20.10.2009 административным органом в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что ИП Калюга А.П. в павильоне «Букмекерская контора «ФОН» осуществляет прием ставок и выплату выигрышей, то есть осуществляет деятельность букмекерской конторы, которая в соответствии вышеизложенными нормами права может осуществляться исключительно на основании лицензии.

Предприниматель пояснил, что деятельность осуществляется им на основании агентского договора от 25.07.2009 №10/117, заключенного с Букмекерской конторой ЗАО «ФОН» (принципал), которое имеет соответствующую лицензию на организацию и проведению игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно копии лицензии от 26.06.2009 №4, полученной ЗАО «ФОН», названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, 2; г. Москва, ул. Декабристов, 8. Адрес помещения, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ответчик (г. Красноярск, просп. Комсомольский, 2-г/1) в лицензии не указан.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона №244-ФЗ  организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Доказательств наличия у ответчика трудовых взаимоотношений с Букмекерской конторой ЗАО «ФОН» в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что Законом № 244-ФЗ не предусмотрена возможность организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании агентского договора (иного договора гражданско-правового характера), представленная предпринимателем лицензия не содержит указание на осуществление ЗАО «ФОН» деятельности по спорному адресу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действие агентского договора от 25.07.2009 №10/117 не распространяется на спорные правоотношения.

Следовательно, ИП Калюгой А.П. осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению игр в букмекерских конторах без соответствующей лицензии, что образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылки предпринимателя на то, что судом первой инстанции не были допрошены в качестве свидетелей понятые и иные лица, участвующие при проведении проверке, следовательно, полученные с участием данных лиц доказательства являются недопустимыми, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не основанные на нормах права.

Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не установлено обязательного требования по проведению допросов свидетелей. Предприниматель с соответствующими