Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу n А74-1214/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

В силу части 1 статьи 28.2 КоАП о совершении административного правонарушения составляется протокол, являющийся доказательством по делу об административном правонарушении. В части 2 статьи 28.2 КоАП  указаны обязательные сведения, которые должны быть отражены в протоколе об административном правонарушении. Кроме этого, указано, что  в протоколе об административном правонарушении указываются иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Вместе с тем, как следует из акта проверки, протокола осмотра и протокола об административном правонарушении, вывод о том, что электронное оборудование, используемое предпринимателем, имеет признаки игровых автоматов, сделан инспекцией только по внешним признакам; какое устройство и специальная программа установлены в оборудовании, имеет ли оборудование признаки игрового оборудования (игрового автомата) инспекцией не устанавливалось, экспертиза не проводилась. Вывод о соответствии проводимой предпринимателем лотереи технологии игры на игровых автоматах, как правомерно указывает суд первой инстанции, не может быть основан лишь на показаниях «участника игры» - посетителя клуба Лукьянова Е.С., которые были даны им в ходе осмотра лотерейного клуба, поскольку мнение свидетеля не может служить доказательством указанного обстоятельства.

При этом, как следует из материалов дела,  предприниматель осуществляет деятельность по проведению лотереи, что подтверждается следующими доказательствами: договором на проведение лотереи № 09-09 от 01.09.2009 с ООО «ГРАНД», дилерским договором № Д/03-02 от 01.09.2009 с ООО «ГРАНД», условиями стимулирующей лотереи «Фортуна», правилами проведения стимулирующей лотереи «Фортуна», официальной таблицей выигрышей (приложение к протоколу заседания комиссии от 01.02.2010, уведомление ООО «ГРАНД» о проведении стимулирующей  лотереи «Фортуна», ответ Комитета муниципальной экономики администрации города Абакана от 27.08.20009 на уведомление ООО «ГРАНД» о проведении стимулирующей лотереи «Фортуна», санитарно-эпидемиологические заключения на  оборудование, и проектную документацию, технические паспорта оборудования для проведения лотереи с видеомонитором, сертификаты соответствия на оборудование для проведения лотереи).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговой инспекцией не представлены убедительные доказательства того, что эксплуатируемое предпринимателем оборудование является игровым оборудованием (игровым автоматом) и не является лотерейным. Вывод об использовании лотерейного оборудования в качестве игровых автоматов носит предположительный характер и не подтвержден бесспорными  доказательствами.

В связи с изложенным, основания для вывода об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр отсутствуют.

Кроме того, объективной стороной вменяемого  правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (статья 2).

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, который предусматривал, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из положений статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона №244-ФЗ  лицензия требуется на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон. Согласно части 3 указанной статьи в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Применительно к деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования указанным законом предусмотрена возможность ее осуществления только на территории игорных зон на основании соответствующих разрешений (статьи 5, 13 Федерального закона №244-ФЗ). Лицензирование данного вида деятельности не предусмотрено.

Следовательно, на основании приведенных норм материального права обязанность иметь лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования законом не предусмотрена, а осуществление такой деятельности прямо запрещено законом.

Поскольку Федеральным законом № 244-ФЗ установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, что исключает возможность лицензирования данной деятельности, то состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, в действиях (бездействии) предпринимателя отсутствует.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных инспекцией требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП, является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «22» апреля 2010 года по делу № А74-1214/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева

Н.М. Демидова