Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу n А74-1214/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«24» июня 2010 года

Дело №

А74-1214/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «21» июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  «24» июня 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плинокосовой М.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «22» апреля 2010 года по делу № А74-1214/2010, принятое судьей Гигель Н.В.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган, инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Озеровой Ольги Викторовны (далее – предприниматель, ответчик) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 22.04.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 22.04.2010 не согласен, поскольку предприниматель фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны, что подтверждается протоколами осмотра и об административном правонарушении, договором аренды, показаниями свидетелей и образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Предприниматель представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от  22.04.2010 считает законным и обоснованным.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями № 66013602822501, 66013602822518. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Озерова О.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия 02.03.2007 за основным государственным регистрационным номером 307190106100108 (свидетельство о государственной регистрации серии 19 № 000642952), осуществляет розничную торговлю различными товарами.

На основании поручения заместителя начальника Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия от 11.02.2010 № 3 государственными налоговыми инспекторами Гетце В.А., Шмыковым А.А. и начальником отдела оперативного контроля Фисуном В.И. проведена проверка индивидуального предпринимателя Озеровой О.В. как оператора лотереи на предмет соответствия лотереи условиям и законодательству Российской Федерации. Проверка проводилась по адресу: г. Абакан, ул. Катанова 12, территория ООО «Авторынок», павильон № 103.

В ходе проверки при участии двух понятых должностными лицами налоговой инспекции произведен осмотр помещения павильона «Лотерейный клуб», в ходе которого установлено, что в зале находилось в рабочем состоянии 10 единиц лотерейно-игрового оборудования,  которое по внешним данным соответствует игровым автоматам, используемым при организации и проведении игорного бизнеса. Оборудование состоит из монитора, клавиатуры и системного блока, фактически является компьютером с установленными игровыми программами, с демонтированным купюроприемником. В зале имеется рабочее место продавца – кассира; на прилавке расположен товар: карандаш – 100 руб., ластик – 500 руб., авторучка – 1000 руб. В ходе осмотра помещения со слов предпринимателя  Озеровой О.В. установлено, что продаваемый товар     принадлежит ООО «Гранд», являющегося организатором муниципальной стимулирующей лотереи «Фортуна», оператором которой является Озерова О.В.; лотерейные билеты не применяются, участник данной лотереи приобретает товар, продавец-кассир на оборудовании устанавливает баллы, равные стоимости приобретенного товара, затем путем нажатия клавиш осуществляется розыгрыш приза. В ходе данного процесса на мониторе появляется комбинация рисунков, при выигрышной комбинации продавец выдает участнику денежный приз. Участник может отказаться от получения приза и продолжить розыгрыш для увеличения суммы, так может продолжаться пока участнику не надоест или не проиграет выставленную сумму.

В ходе осмотра присутствовавшим сотрудником милиции произведен опрос свидетеля (участника лотереи) Лукьянова Е.С., объяснения которого приложены к протоколу осмотра помещения, составленного по результатам осмотра.

В протоколе осмотра от 11.02.2010 проверяющими должностными лицами налоговой инспекции сделан вывод о том, что процедура розыгрыша приза соответствует технологии игры на игровых автоматах, поэтому можно считать, что под видом стимулирующей лотереи осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, либо лотерейное оборудование используется как игровые автоматы.

12 февраля 2010 года государственным инспектором Гетце В.А. вынесено определение № 1 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного    расследования, согласно которому в отношении предпринимателя Озеровой О.В. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.1 КоАП, назначено административное расследование с целью истребования документов, направления запросов, проведения технической экспертизы.

03 марта 2010 года должностными лицами налоговой инспекции, проводившими проверку, составлен акт проверки, в котором отражены следующие установленные в ходе проверки обстоятельства:

- согласно представленным договорам Озерова О.В. является оператором стимулирующей лотереи «Фортуна», по данным единого государственного реестра лотерей Озерова О.В. не внесена в список операторов данной лотереи;

- по внешним признакам используемое предпринимателем оборудование соответствует игровым автоматам, которое используется при организации и проведении игорного бизнеса, оно состоит из монитора, клавиатуры и системного блока, фактически является компьютером с установленными игровыми программами, механизм приема купюр отсутствует;

- опрошенный в присутствии понятых свидетель пояснил, что он зашел в лотерейно-игровой клуб с целью поиграть на игровых автоматах, обратился к продавцу с просьбой поучаствовать в игре, кассир предложила купить товар, свидетель приобрел карандаш стоимостью 100 руб., продавец с помощью пульта установила баллы (из расчета 1 руб.- один балл), за 30 мин. свидетель проиграл все баллы;

- со слов продавца, посетитель приобретает товар с логотипом ООО «Гранд», после покупки продавец объявляет покупателю, что он становится участником лотереи «Фортуна», лотерейные билеты не выдаются, с условиями лотереи продавец знакомит в устной форме.

В акте проверки сделан вывод о том, что применяемый предпринимателем порядок проведения розыгрыша призов является нарушением Федерального закона №138-ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях» ( далее Закон о лотереях), процедура розыгрыша приза соответствует технологии игры на игровых автоматах, поэтому можно считать, что под видом проведения стимулирующей лотереи предприниматель Озерова О.В. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, регулируемую Федеральным законом № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» ( далее  Закон № 244-ФЗ), выдаваемых за лотерейное оборудование. Поскольку в соответствии с частью 9 статьи 16 указанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, предприниматель осуществляет указанную деятельность с нарушением требований указанного закона. Кроме того, нарушение выражается в том, что индивидуальный предприниматель не может быть оператором лотереи.

Допущенные предпринимателем нарушения квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП, в связи с чем, составлен протокол об административном правонарушении от 03.03.2010 № 1И.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения налогового органа в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в действиях (бездействии) общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, по следующим основаниям.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 03.03.2010 № 1И инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель в нарушение части 4 статьи 5  статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны, по следующим основаниям:

- сведения об индивидуальном предпринимателе Озеровой О.В. как об операторе лотереи «Фортуна» не указаны в едином государственном реестре лотерей;

- договор на проведение лотереи заключен ООО «Гранд» с предпринимателем, что является нарушением части 5 статьи 3 и части 9 статьи 2 Закона о лотереях;

- при проведении лотереи не распространяются лотерейные билеты, соответствующие требованиям законодательства;

- розыгрыш призового фонда проводится не между всеми участниками лотереи в назначенный день, а ежедневно, индивидуально с каждым участником лотереи. Процесс проведения розыгрыша призов соответствует технологии игры на игровых автоматах, поэтому есть основания считать, что установленное в павильоне оборудование, которое по документам является лотерейным, используется как игровые автоматы;

- игра не является безвозмездной, а предусмотренная условиями стоимость приобретенного покупателем товара явно завышена и является скрытой формой игровой ставки. Вместе с тем, материальный выигрыш при использовании данного оборудования как и у игровых автоматов определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

В протоколе об административном правонарушении также указано, что при проведении розыгрыша призового фонда используется оборудование, которое по внешним признакам соответствует игровым автоматам; состоит из монитора, клавиатуры и системного блока; фактически является компьютером с установленными игровыми программами; механизм для приема купюр отсутствует.

Указанные выводы сделаны инспекцией на основании акта проверки от 03.03.2010 № 1 (с приложением, л.д. 30-35), показаний свидетеля, продавца-кассира и должностного лица. Ссылка на иные доказательства, на основании которых инспекцией установлены указанные выше обстоятельства и сделан вывод об осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, в протоколе об административном правонарушении отсутствует.

В материалы дела также представлен протокол осмотра от 11.02.2010 № 5 (в протоколе указано, что велась фотосъемка, л.д. 13-16, копии фотографий, л.д. 80-88), пояснения Озеровой О.В. (л.д. 57-58), договор на проведение лотереи от 01.09.2009 № 09-09 и дилерский договор от 01.09.2009 № Д/03-02, условия стимулирующей лотереи (л.д. 59-68), копия технического паспорта оборудования для проведения лотереи с видеомонитором и сертификата соответствия (л.д. 89-93).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также