Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.05.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«24» мая 2010г.

Дело №

г. Красноярск

А33-2143/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «17» мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «24» мая 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Е.А.,

при участии:

от заявителя (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю): Усовой О.П. – представителя по доверенности от 16.11.2009,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Масейкиной Л.Б. – представителя по доверенности № 07 от 10.05.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «26» марта 2010 года по делу № А33-2143/2010, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю (далее – заявитель; налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Самойлову Валерию Михайловичу (далее – ответчик; Самойлов В.М.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 марта 2010 года отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

-      вывод суда о существенном нарушении административным органом положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении является необоснованным, поскольку протокол составлен в присутствии Самойлова В.М., который отказался от его подписания,

-      в нарушение статей 67, 68  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом в качестве доказательства приняты пояснения индивидуального предпринимателя Самойлова В.М. от 23.03.2010, не имеющие отношение к рассматриваемому делу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Налоговым органом проведена проверка индивидуального предпринимателя Самойлова В.М., в результате которой установлено следующее: 27.01.2010 в 14 час. 49 мин. в букмекерской конторе «Зенит» - пункте приема ставок и выплаты выигрышей участникам азартных игр, расположенном в офисе № 304А по адресу: г.Красноярск, ул.Мичурина, 3В, принадлежащем Самойлову В.М., букмекером-кассиром Янкаускайте С.И. принята ставка в сумме 50 руб. 00 коп. при заключении пари с участником азартной игры Соловьевым А.Д. на спортивное событие – баскетбольный матч ЦСКА-Уникаха на победу первого участника с коэффициентом 1,25 (стартовая котировка) на условиях установленных организатором азартных игр и выдана квитанция подтверждающая  прием платежа. Лицензия (разрешение) на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у предпринимателя отсутствует.

В результате проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что индивидуальный предприниматель Самойлов В.М. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без лицензии.

10.02.2010 старшим государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля  Вахрушевым А.И. составлен протокол об административном правонарушении               № А-10-1610/10 о совершении предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

     Усмотрев в действиях индивидуального предпринимателя Самойлова В.М. признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении его к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исходя из части 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451, Перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного Приказом ФНС РФ от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Минюсте РФ 25.08.2005 № 6941) протокол об административном правонарушении от 10.02.2010 №  А-10-1610/10  составлен уполномоченным должностным лицом - старшим государственным налоговым инспектором (л.д. 69-70).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе не отвечают критерию допустимости доказательств.

Частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Согласно части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (ред. от 20.11.2008) «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»  положения статьи 28.2. Кодекса, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вывод суда о существенном нарушении административным органом положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении является необоснованным, поскольку протокол составлен в присутствии Самойлова В.М., который отказался от его подписания; в нарушение статей 67, 68  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом в качестве доказательства приняты пояснения индивидуального предпринимателя Самойлова В.М. от 23.03.2010, не имеющие отношение к рассматриваемому делу,  отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Из имеющегося в материалах дела уведомления о явке в инспекцию от 29.01.2010 № 2.17-19/01583, адресованного Самойлову В.М., следует, что  предпринимателю предлагалось  прибыть по адресу: г.Красноярск, ул.Солнечная, 1, кабинет № 104, 09.02.20010 к 10 час. 00 мин. для выяснения обстоятельств совершения административного правонарушения, выразившегося в осуществлении деятельности без лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, и составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данное уведомление направлено Самойлову В.М. 30.01.2010 заказным письмом, в подтверждение чего представлена почтовая квитанция (л.д.98, 99). Доказательства получения уведомления Самойловым В.М. отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно не принял уведомление о явке в инспекцию от 29.01.2010 № 2.17-19/01583 на 09.02.2010 в качестве надлежащего доказательства извещения Самойлова В.М. о составлении протокола об административном правонарушении, поскольку протокол составлен 10.02.2010. При этом, административным органом не