Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.05.2010 по делу n А33-21439/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 мая 2010 года

Дело №

А33-21439/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плинокосовой М.А.,

при участии представителей:

индивидуального предпринимателя Самойлова В.М. (лица, привлекаемого к административной ответственности) – Горецкой Ю.С., на основании доверенности от 26.04.2010; Масейкиной Л.Б., на основании доверенности от 10.01.2010 № 03;

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю (заявителя, административного) – Усовой О.П., на основании доверенности от 16.11.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Самойлова Валерия Михайловича на решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 января 2010 года по делу № А33-21439/2009, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Самойлова Валерия Михайловича к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 января 2010 года заявление удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Самойлов В.М. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 4000,00 рублей.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Самойлов В.М. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности. Считает, что административным органом не доказано событие вменяемого административного правонарушения (осуществление функций букмекерской конторы без лицензии). Настаивает на том, что он осуществляет агентские услуги на основании субагентского договора от 14.11.2009 № 3, лицензию на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса имеет ТОО «Букмекерская контора ZENIT.KZ» (что не оспаривается административным органом). Агентские услуги осуществлялись по поручению агента ООО «МВбет» от имени и за счет принципала ТОО «Букмекерская контора ZENIT.KZ». В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель ссылается на следующие доводы:

- административным органом не доказан факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, не доказано, что пункт приема платежей, организованный предпринимателем, является объектом игорного бизнеса (кассой букмекерской конторы); в материалах дела отсутствуют доказательства наличия специального оборудования, позволяющего заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры, а также опровергающие фактическое исполнение субагентского договора;

- факт приема ставки на спортивное событие не может считаться подтвержденным объяснениями участника азартных игр Соловьевым А.Д и кассира Киреевой Н.А. без их допроса в суде в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;; суд первой инстанции безосновательно использовал в качестве доказательств письменные объяснения Соловьева А.Д. и Киреевой Н.А.;

- административным органом не учтено, что ставку фактически приняла букмекерская контора ТОО «Букмекерская контора ZENIT.KZ», а предприниматель принял платеж, в подтверждение ставки и выдал квитанцию от имени ТОО «Букмекерская контора ZENIT.KZ», которая является организатором азартной игры;

- адрес размещения пункта приема платежей согласован с принципалом (приложение к субагентскому договору) и не должен быть указан в лицензии; в данном случае речь не идет о передаче лицензионных прав по договору, а лишь оказываются услуги букмекерской конторе  в виде передачи информации и приеме платежей;

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Считает, что индивидуальный предприниматель Самойлов В.М. обосновано привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состав вменяемого правонарушения административным органом доказан.

В судебном заседании представители индивидуального предпринимателя Самойлова В.М. поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на изложенные в ней доводы, ходатайствовали о приобщении к делу письменных пояснений и документов: копии протокола от 03.12.2009, копии протокола от 08.12.2009, копии постановления от 16.02.2010 № А-10-0331, документов, подтверждающие фактические исполнение субагентского договора, копия выписки из протокола совещания от 25.05.2002, решений по делу № А72-1800/2010, А72-688/2010, А55-795/2010, А65-1445/2010 разных судов.

В отношении судебной практики (решений судов) ходатайство не рассматривается, так как судебная практика иных судов не является доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, в связи с не предоставлением доказательств наличия уважительных причин непредставления указанных доказательств, имевшихся в период судебного разбирательства, в суд первой инстанции. О наличии таких документов в суд первой инстанции индивидуальным предпринимателем Самойловым не заявлялось, об отложении судебного разбирательства для их приобщения не заявлялось. Представленные доказательства возвращены представителю индивидуального предпринимателя Самойлова В.М.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что данный вид деятельности не может осуществляться на основании договора, а только на основании лицензии.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Самойлов Валерий Михайлович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 25.11.2005 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Железногорску Красноярского края за основным государственным регистрационным номером 305245232900010, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

03.12.2009 в букмекерской конторе «Зенит» - пункте приема ставок и выплате выигрышей участникам азартных игр, расположенном по адресу: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 20, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Самойлову В.М. проведена проверка выполнения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

В ходе проверки административным органом выявлены следующие нарушения.

Букмекером-кассиром Киреевой Н.А. принята ставка в сумме 50,00 рублей при заключении пари с участником азартной игры Соловьевым А.Д. на спортивное событие – баскетбольный матч Сан-Антонио – Бостон на победу второго участника с коэффициентом 2,04 (стартовая котировка) на условиях, установленных организатором азартных игр, и выдана квитанция ППП 157 SSYCOF 061805, подтверждающая прием платежа.

Ставка участником сделана на основании предложенной организатором азартных игр линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр). На стендах в помещении, в зоне обслуживания участников азартных игр, расположен монитор с отражением текущих спортивных событий, также расположены объявления информационного характера о порядке приема ставок и сам текст правил приема ставок. Лицензия (разрешение) на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах отсутствует.

В подтверждение указанных обстоятельств, административным органом в материалы дела представлены следующие документы: копия протокола осмотра помещения от 03.12.2009 № 02 (с приложением фотоснимков), лист приема ставок и лист выплат выигрышей за 03.12.2009, линия спортивных событий от 30.12.2009, копия квитанции ППП 157 SSYCOF 061805, справка к протоколу осмотра (изъятии) от 03.12.2009 № 01,02, протокол наложения ареста от 03.12.2009          № 01, субагентский договор от 21.10.2009 № 3, правила приема ставок букмекерской конторы, государственная лицензией ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» от 10.07.2008 № 0000013, агентский договор от 14.11.2009 № 1.

По результатам проверки административным органом в отношении индивидуального предпринимателя Самойлова В.М. составлен протокол об административном правонарушении от 07.12.2009 № А-09-1590/268. Факт отсутствия лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах расценен административным органом в качестве административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю в Арбитражный суд Красноярского края, в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для наложения на лицо, привлекаемое к административной ответственности, санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции, привлекая индивидуального предпринимателя Самойлова В.М. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, правомерно пришел к выводу о том, что действия лица, привлекаемого к административной ответственности, образуют состав вменяемого административного правонарушения.

Согласно статье 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с примечанием к статье 2.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 указанного Федерального закона на каждый вид