Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.05.2010 по делу n А74-4688/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

04 мая 2010 года

Дело №

А74-4688/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителя общества с ограниченной ответственностью «Старком» (заявителя) – Кима А.Р., на основании доверенности от 07.04.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 февраля 2010 года по делу № А74-4688/2009, принятое судьей Журба Н.М.,

установил:

общество с ограниченной  ответственностью «Старком» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным решения от 21.08.2009  № 12513-1659 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия (далее – инспекция, налоговый орган).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 февраля 2010 года заявленное требование удовлетворено.

Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что ошибочным является вывод суда о возможности применения льготы, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в случаях передачи (реализации) прав пользования программами для ЭВМ по сублицензионному договору; суд расширительно истолковал положения указанной нормы, сублицензионный  договор не упомянут в подпункте 26 пункта 2 статьи 149 Кодекса; лицензионный и сублицензионный договоры не являются тождественными.

Налоговый орган указывает, что при продаже программного обеспечения посредником конечному пользователю заключается сублицензионный договор, по которому организация-посредник предоставляет право покупателю использовать программу в соответствии с условиями, изложенными на упаковке. Однако фактически покупатель заключает лицензионное соглашение на использование программы с владельцем исключительных прав через посредника, путем заключения договора присоединения. Поэтому в соответствии с пунктом 7 статьи 149 Кодекса операции по передачи программного обеспечения организациями-посредниками не подлежат  освобождению от налога на добавленную стоимость.

Инспекция, ссылаясь на пункт 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагает, что отсутствие лицензионного договора свидетельствует об отсутствии у сублицензиара соответствующих прав и полномочий, которые можно передать по сублицензионному договору, и в этом случае сублицензионный договор не может считаться заключенным.

Налоговый орган считает, что налогоплательщик не подтвердил приобретение  права передачи третьим лицам прав на использование программного обеспечения, полученных от               ООО «Позитроника» по сублицензионному договору от 19.09.2009 и дополнительному соглашению от 20.09.2008, так как в пункте 2.2 дополнительного соглашения  способы использования программного обеспечения для ЭВМ определяются лицензионным соглашением, которое заявителем не представлено.

Налоговый орган считает, что внесение исправлений в счета-фактуры путем их переоформления не соответствует установленному законодательством порядку внесения исправлений в счета-фактуры.

Также инспекция указывает, что  обществом передача права пользования на программное обеспечение ООО «ТЕХНОАВИА-Красноярск», индивидуальному предпринимателю      Кузнецовой М.С.,  Управлению образованием администрации муниципального образования Ширинский район  была произведена раньше, чем налогоплательщик приобрел право на это программное обеспечение у ООО «Позитроника».

Налоговый орган считает, что налогоплательщик не подтвердил право обладания программным обеспечением   MS Windows XP Home Edition w/ SP2 Rus DSP OEI CD 1pk                  (№09-02342), переданным муниципальному бюджетному учреждению «Управление капитального строительства +».

Также налоговый орган указывает, что представленные документы не подтверждают передачу прав на программное обеспечение администрации г. Саяногорска по  счету-фактуре от 30.01.2009 №ППХ-100011; ООО «Саянская торговля» по счету-фактуре от 27.02.2009 №ППХ-100088 (покупатель), Управлению образованием администрации муниципального образования Ширинский района по счету-фактуре от 04.03.2009 №100071.

Кроме того, инспекция считает, что договор от 10.02.2009 с Приложением № 2 к нему, сторонами которого являются общество и муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства +», не содержат существенных условий о вознаграждении и наименовании программного обеспечения, поэтому не может считаться заключенным.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.

Налоговый орган о времени и места рассмотрения апелляционной жалобы извещен (почтовое уведомление от 05.04.2010 №74955), своих представителей в судебное заседание не направил.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 19 апреля 2010 года объявлялся перерыв до 10 часов 20 минут  26 апреля 2010 года. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия 30.03.2005 зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» за основным государственным регистрационным номером 1051902001260, о чем выдано свидетельство серии 19 № 0261333.

На основании протокола общего собрания  участников общества с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» от 30.06.2009 об изменении наименования на общество с ограниченной ответственностью «Старком», решения общества с ограниченной ответственностью «Старком» от 30.06.2009 инспекцией 07.07.2009 внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении общества с ограниченной ответственностью «Старком», о чем выдано свидетельство серии 19  № 000805029.

Обществом 16.04.2009 представлена в инспекцию декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года, согласно которой сумма налога к уплате в бюджет составила 83 788 рублей, стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость - 249 196 рублей.

В период с 16.04.2009 по 16.07.2009 налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной декларации, по результатам которой 20.07.2009 составлен акт  № 7387. В акте камеральной налоговой проверки отражено, что в разделе 9 налоговой декларации налогоплательщиком необоснованно заявлена льгота по коду 1010256, предусмотренная              подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Кодекса, поскольку обществом не представлен лицензионный договор, подтверждающий наличие у него прав и полномочий, полученных по сублицензионному договору. В связи с этим  налоговый орган признал  неправомерным применение  обществом льготы по налогу на добавленную стоимость в размере 249 196 рублей за 1 квартал 2009 года. Акт камеральной налоговой проверки получен налогоплательщиком 20.07.2009.

Налоговый орган 20.07.2009 уведомил общество о необходимости явиться 11.08.2009 для рассмотрения материалов налоговой проверки, 21.08.2009 – для рассмотрения материалов налоговой проверки и принятия соответствующего решения. Уведомление получено налогоплательщиком  23.07.2009.

В налоговый орган 03.08.2009 поступили возражения заявителя на акт  налоговой проверки.

Материалы камеральной налоговой проверки рассмотрены налоговым органом 21.08.2009 при участии представителя общества, по результатам рассмотрения инспекцией принято решение               № 12513-1659 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в виде штрафа в сумме 8971 рубля. Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 44 855 рублей и пени, начисленные за несвоевременную уплату налога, в сумме 1309 рублей. Решение получено обществом 26.08.2009.

Управление Федеральной налоговой службы по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества вынесло решение от 07.10.2009 №207 об оставлении решения налогового органа от 21.08.2009 № 12513-1659 без изменения, апелляционной жалобы – без удовлетворения.

Заявитель оспорил решение инспекции от 21.08.2009 № 12513-1659 в судебном порядке, полагая правомерным применение им льготы, установленной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителя общества  и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры привлечения общества к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения от 21.08.2009 № 12513-1659, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта камеральной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения.

Из материалов дела следует, что между ООО «Компания Старком» и  ООО «Старком-Хакасия» 01.01.2008 заключен договор №1/01-08, в соответствии с которым ООО «Компания Старком» обязуется передать обществу неисключительные (ограниченные) права, именуемые правом пользования или правом использования определенных программ для ЭВМ и баз данных, именуемых «программным обеспечением или ПО», в том числе право на распространение определенного программного обеспечения, включая правомерно изготовленные и введенные в гражданский оборот сопроводительные материалы, носители, документацию и иные принадлежности, необходимые для эффективного использования прав конечными пользователями, и право разрешать третьим лицам  распространение определенного ПО в соответствии с договором на территории Российской Федерации; право на воспроизведение и право разрешать третьим лицам  воспроизведение определенного ПО, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска ПО в соответствии с договором с конечным пользователем и/или документацией, сопровождающей передачу прав пользования и устанавливающей правила использования ПО, предоставленное с единственной целью передачи этого права конечным пользователям на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1.1.3 договора общество вправе предоставлять третьим лицам (сублицензиатам) права, указанные выше,  для передачи таких прав своим контрагентам в соответствии с договором с единственной целью передачи конечным пользователям прав, указанных в договоре с конечным пользователем.

Согласно пунктам 1.2, 1.3  договора от 01.01.2008 наименование, количество и цена за право пользования ПО, которое предоставляется обществу, а также иные условия, указываются сторонами в актах передачи неисключительных прав, которые подписываются сторонами договора при каждой передаче права и являются неотъемлемой частью договора.  Права пользования. Указанные в договоре, считаются предоставленными обществу с момента подписания сторонами акта передачи неисключительных прав; объем прав пользования, предоставляемых по договору, может быть ограничен или расширен правообладателем (обладателем исключительных прав), в отношении конкретного ПО или на основании иных соглашений между сторонами.

По акту от 09.11.2008 №СХ-00078 ООО «Компания Старком» передало ООО «Старком-Хакасия» программное обеспечение и электронные лицензии на сумму 598 316 рублей 60 копеек.

ООО «Старком-Хакасия»  заключило с ООО «Позитроника»  сублицензионный договор 01.01.2009 №ПО-01/09 о передаче неисключительных прав, в соответствии с пунктом 1.1. которого сублицензиар обязуется предоставлять (передавать) сублицензиату на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения для ЭВМ в пределах и способах, указанными в пунктах 1.2, 1.3 договора.

Согласно пункту 1.2 договора право на использование программного обеспечения для ЭВМ, предоставляемое (передаваемое) сублицензиату, включает его использование следующими способами: неисключительное право на распространение программы для ЭВМ конечным пользователям, находящимся на территории России; неисключительное право  на воспроизведение программы для ЭВМ, отграниченной правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям, находящимся на территории России. При этом право на использование программы для ЭВМ в отношении, которого предоставляется простая (неисключительная) лицензия, ограничено пределами, предусмотренными лицензионным соглашением для конечного пользователя.

Наименование, количество, ассортимент программного обеспечения для ЭВМ, права на которые передаются, указываются сторонами в спецификации, которая прилагается к договору и является его неотъемлемой частью, и акте приема-передачи, который подписывается уполномоченными представителями сторон.

В силу пункта 1.3 договора сублицензиату предоставляется право предоставить (передать) полученное от сублицензиара  право на использование программ для ЭВМ в установленных в пункте 1.2 настоящего договора пределах третьим лицам, находящимся на территории России, путем заключения с ними сублицензионных договоров.

В течение 1 квартала 2009