Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n А33-15695/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«27» февраля 2010 года

Дело №

А33-15695/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «16» февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «27» февраля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт»): Альмухометовой Н.П., представителя по доверенности от 16.11.2009 № 321 (до и после перерыва);

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Барановой А.В., представителя по доверенности от 25.01.2010 № 23 (после перерыва),

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «23» ноября 2009 года по делу № А33-15695/2009,

принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (далее – заявитель, общество, ОАО «Красноярскэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 06.08.2009 № 305-10-09 и выданного на его основании предписания от 06.08.2009 № 305-10-09.

Определением от 14 сентября 2009 года возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели Николенко Н.С. и Чураков В.Г.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 ноября 2009 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований полагая, что антимонопольный орган доказал совершение обществом нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении обществом Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109, поскольку указанными основами не предусмотрено право энергоснабжающей организации взимать с абонента самостоятельно установленную дополнительную плату за отклонение величины электропотребления от установленной договором.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Заявитель в отзыве и его представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается почтовыми уведомлениями № 640570, № 640563, в судебное заседание своих представителей не направили. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 17 час. 30 мин. 16.02.2010 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

02.10.2006 между ОАО «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующим поставщиком) и индивидуальными предпринимателями Николенко Н.С. и Чураковым В.Г. (абонентом) заключен договор на электроснабжение № 6656 (в редакции соглашения от 03.12.2007), согласно которому гарантирующий поставщик подает электроэнергию в точки поставки абонента в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по настоящему договору с помесячной детализацией (пункт 2.1 договора).

Заключенным договором предусмотрены следующие условия:

- объем электроэнергии, поставленной по настоящему договору, оплачивается абонентами по цене, установленной (рассчитанной) в соответствии с порядком определения цены на основании действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов в области государственного регулирования тарифов (пункт 3.1);

- в случае превышения за расчётный период договорной величины потребления электрической энергии более  чем на 2 % абонент несёт ответственность  в размере 2-кратной стоимости электроэнергии, потреблённой сверх количества, установленного договором, рассчитанной исходя из среднего тарифа по электроэнергии, определенного как отношение начисленной за потребленную электроэнергию суммы (без НДС) к количеству  потребленной этими объектами электроэнергии в натуральном выражении (пункт 7.7 договора);

- в случае если отклонение фактического потребления за расчётный период от заявленной договорной величины электропотребления  в меньшую сторону составляет более 2 %, абонент несет ответственность в размере 20% стоимости невостребованной (не потребленной) энергии. (пункт 7.8).

ОАО «Красноярскэнергосбыт» в адрес индивидуальных предпринимателей Николенко Н.С. и Чуракова В.Г. направлено соглашение от 01.11.2008 к договору на электроснабжение № 6656 от 02.10.2006 о внесении изменений в разделы 3, 5, 6 и 8 договора.

04.12.2008 индивидуальные предприниматели Николенко Н.С. и Чуракова В.Г. направили в адрес общества протокол разногласий к договору об исключении из названного договора пунктов 7.7 и 7.8 и к соглашению от 01.11.2008 - об исключении пунктов 5, 8.6 и 8.7.

Письмом от 13.01.2009 № 013-227/12-84 общество ответило отказом на заявление индивидуальных предпринимателей Николенко Н.С. и Чуракова В.Г. о внесении в договор на электроснабжение от 02.10.2006 № 6656 указанных изменений в связи с тем, что условия договора были согласованы сторонами по обоюдному волеизъявлению в соответствии с требованиями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

04.05.2009 в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» от индивидуальных предпринимателей Николенко Н.С. и Чуракова В.Г. поступило письмо с просьбой исключить из договора на электроснабжениеот 02.10.2006  № 6656 пункты 7.7 и 7.8.

Письмом от 15.05.2009 № 013-227/12-1018 ОАО «Красноярскэнергосбыт» отказало в изменение условий договора по тем же основаниям, что и в письме от 13.01.2009 № 013-227/12-84.

ОАО «Красноярскэнергосбыт», установив, что индивидуальными предпринимателями Николенко Н.С. и Чураковым В.Г. допущено несоблюдение величины фактического электропотребления над согласованной сторонами в приложении № 1 договорной величины более чем на 2 %, письмами «О перераспределении денежных средств» от 16.05.2007 № 010/9-619, от 20.11.2007 № 010/9-1155, от 19.08.2008 № 010/9-973, от 18.11.2008 № 010/9-1445, от 14.05.2009 № 010/9-477 уведомило абонента о том, что произведено начисление за недоиспользование договорной величины по электропотреблению; имеющуюся у индивидуальных предпринимателей Николенко Н.С. и Чуракова В.Г. кредиторскую задолженность предложено перераспределить, о своем решении сообщить энергоснабжающей организации  в 10 дневный срок.

На письмо от 14.05.2009 № 010/9-477 индивидуальные предприниматели Николенко Н.С. и Чураков В.Г. ответили отказом в связи с несогласием с пунктами 7.7 и 7.8 договора на электроснабжение от 02.10.2006 № 6656.

Индивидуальными предпринимателями Николенко Н.С. и Чураковым В.Г. в адрес антимонопольного органа была направлена жалоба на действия ОАО «Красноярскэнергосбыт», выразившиеся в необоснованном включении в договор на электроснабжение положений об уплате абонентами неустойки в случае потребления электроэнергии в количестве большем (меньшем), чем предусмотрено договором, а также о взыскании с заявителей указанной неустойки.

По данному факту приказом антимонопольного органа от 06.07.2009 № 451 в отношении ОАО «Красноярскэнергосбыт» возбуждено дело № 305-10-09 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2005 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением от 06.08.2009 открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» признано нарушившим  пункт 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Предписанием от 06.08.2009 ОАО «Красноярскэнергосбыт» предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением, выразившемся во включении в договор на электроснабжение № 6656 от 02.10.2006, заключенный с индивидуальными предпринимателями Николенко Н.С. и Чураковым В.Г., пунктов 7.7 и 7.8, предусматривающих ответственность абонентов за сверхдоговорную величину потребления электрической энергии и недоиспользование договорной величины по электропотреблению, а также в требовании передачи финансовых средств за превышение и недопотребление договорной величины электроэнергии, что ущемляет интересы предпринимателей; с момента получения настоящего предписания, не применять пункты 7.7 и 7.8 договора на электроснабжение № 6656 от 02.10.2006, как противоречащие действующему законодательству; в срок до 01.10.2009 отозвать письма (от 13.01.09 № 013-227/12-84 и от 15.05.2009 № 013-227/12-1018) от отказе внесения изменений в договор на электроснабжение № 6656 от 02.10.2006; рассмотреть заявление индивидуальных предпринимателей Николенко Н.С. и Чуракова В.Г. от 04.05.2009 об исключении пунктов 7.7 и 7.8 договора на электроснабжение от 02.10.2006 № 6656.

ОАО «Красноярскэнергосбыт», полагая, что названные решение и предписание противоречат требованиям антимонопольного законодательства, нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых ненормативных актов.

Из материалов дела следует, что между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и индивидуальными предпринимателями Николенко Н.С. и Чураковым В.Г. заключен договор на электроснабжение от 02.10.2006 № 6656 на поставку электроэнергию в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по настоящему договору с помесячной детализацией (приложение № 1).

Антимонопольным органом установлено, что ОАО «Красноярскэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории Красноярского края, за исключением отдельных территорий. Указанное обстоятельство ОАО «Красноярскэнергосбыт» не оспаривается.

Как следует из оспариваемых решения и предписания, антимонопольный орган, установив, что ОАО «Красноярскэнергосбыт» включило в договор от 02.10.2006 № 6656 условия о взимании неустойки за превышение и недопотребление договорной величины электроэнергии и направило в адрес абонента письма с требованием произвести оплату за несоблюдение договорной величины электропотребления, пришел в выводу о том, что общество нарушило установленный нормативными актами порядок ценообразования (пункт 62 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109), что могло иметь своим результатом ущемление интересов абонента.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2005 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее