Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 по делу n А33-131/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 января 2010 года

Дело №

А33-131/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бычковой О.И.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

заявителя – Сашенькина А.Ю. по доверенности  от 28.08.2008,

налогового органа  – Орешниковой М.Б. по доверенности  от 11.01.2010 №2.3-09-1,

Эрлих Е.Н.  по доверенности  от 11.01.2010 №2.3-09-5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 марта 2009 года по делу № А33-131/2009, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Базис» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 24.09.2008 № 19 в части начисления и предложения уплатить:

- налог на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в сумме 751 301,70 рубля;

- налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в сумме 48 022,01 рублей;

- налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в сумме 189 567,45 рублей;

- пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере          72 837,28 рублей;

- штраф в размере 9 604,0 рублей на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал      2007 года;

- штраф в размере 37 913,0 рублей на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал        2007 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 марта 2009 года заявление удовлетворено.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 марта  2009 года отменено, вынесен новый судебный акт. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Базис» отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.09.2009 постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение  в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.11.2009 производство по апелляционной жалобе приостановлено до рассмотрения дела Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.01.2010 производство по апелляционной жалобе возобновлено, назначено судебное заседание на 29.01.2010.

В судебном заседании 29.01.2010 представитель общества отказался от требований о признании недействительным решения налогового органа от 24.09.2008 № 19 в части:

- налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в сумме 48 022,01 рублей;

- налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в сумме 189 567,45 рублей;

- пени за неуплату налога на добавленную стоимость в общей сумме 24 367,26 рублей;

- штрафа в размере 9 604,0 рублей на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал      2007 года;

- штрафа в размере 37 913,0 рублей на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал        2007 года.

Рассмотрев заявление общества об отказе от части требований, Третий арбитражный апелляционный суд  считает его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Заявление об отказе от части требований подписано представителем общества Сашенькиным А.Ю.  в соответствии  с полномочиями, указанными в  доверенности от 28.08.2008.

В силу части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

Третий арбитражный апелляционный суд считает, что заявленный отказ от части требований не противоречит действующему законодательству, не нарушает прав и законных интересов других лиц, совершен лицом, имеющим полномочия на отказ от требований. Препятствий для принятия отказа от части заявленных требований у суда апелляционной инстанции  не имеется, в связи с чем, заявление общества подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

С учетом отказа общества от части заявленных требований суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 12 марта 2009 года по делу № А33-131/2009 в части требования о признании недействительным решения от 24.09.2008 № 19 в части начисления налога на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в сумме 751 301,70 рубля и пени в сумме 48 470,02 рублей.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 24.09.2008 № 19 принято в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации; существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, влекущих безусловную отмену решения, налоговым органом не допущено.

Общество  представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью «Базис» зарегистрировано в качестве юридического лица, в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1062411015875.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

В ходе проверки налоговым органом установлены, в том числе, следующие обстоятельства:

между обществом (покупатель) и ООО «Стройкомплект» (продавец) заключен договор купли-продажи от 31.10.2006 № 14, на основании которого обществом приобретены в собственность 8 нежилых помещений на общую сумму 4 925 200,0 рублей. Во исполнение  указанного договора ООО «Стройкомплект» выставило обществу счет-фактуру от 03.11.2006 № 25 на сумму 4 925 200,00 рублей, в том числе НДС 751 301,70 рубль.

Налоговый орган не принял к вычету налог на добавленную стоимость в размере 751 301,70 рубля за ноябрь 2006 года на основании указанного счета-фактуры по следующим основаниям:

- продавец ООО «Стройкомплект» зарегистрирован 10.03.2004, учредителем и директором  общества на момент совершения сделки и до 04.12.2006 являлся Мерман Владимир Эрихович, который является директором ООО «Базис»;

- с 04.12.2006 ООО «Стройкомплект» зарегистрировано в г. Новосибирске, учредителем и директором общества является Терентьев, который находится в розыске. Общество с момента постановки на учет не отчитывается, по адресу регистрации не находится;

- у ООО «Стройкомплект» открыт один расчетный счет в КБ «Стромкомбанк», право подписи платежных документов принадлежало только директору Мерману В.Э.;

- согласно выписке по движению денежных средств последняя операция по счету осуществлена 28.11.2006, поступления денежных средств за проданные нежилые помещения  от ООО «Базис» отсутствуют;

- расчет по договору купли-продажи  произведен полностью при подписании договора, путем погашения задолженности ООО «Базис» перед ООО «Стройкомплект», возникшей по договору 1/П от 21.10.2006. Указанный договор налоговому органу не представлен;

- договор купли-продажи и акт приема передачи объектов недвижимости от ООО «Стройкомплект» подписан заместителем директора Чиковым В.В., счет-фактура на указанные здания подписана Авотиной С. В. Доверенности на совершение данных действий указанными лицами в ходе проверки налоговому органу не представлены.

Указанные обстоятельства отражены в акте выездной налоговой проверки от 29.08.2008      № 19, который был вручен представителю общества 29.08.2008, вместе с уведомлением от 29.08.2008 № 11-10 о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 22.09.2008 в 10-00 часов.

Согласно протоколу от 22.09.2008 № 1008 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось с участием представителя общества Сашенькина А.Ю., который заявил устные возражения на акт от 29.08.2008 № 19.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение от 24.09.2008 № 19 о привлечении общества к налоговой ответственности. Указанным решением обществу предложено уплатить, в том числе, налог на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в сумме 751 301,70 рубля и  пени за несвоевременную уплату налога в сумме 48 470,02 рублей.

Общество с решением налогового органа от 24.09.2008 № 19 в указанной части не согласно, считает его незаконным, нарушающим права и законные интересы последнего, в связи с чем обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании  решения налогового органа.

         Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Удовлетворяя требования налогоплательщика и признавая решение налогового органа от 24.09.2008 № 19 в оспариваемой части недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган существенно нарушил процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки, в нарушение пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган в день рассмотрения материалов налоговой проверки (22.09.2008) не принял какого-либо решения и не уведомил налогоплательщика о переносе рассмотрения материалов проверки на 24.09.2008.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 29.08.2008 № 19. Копия акта (с приложениями) получена представителем общества 29.08.2008, вместе с уведомлением от 29.08.2008 № 11-10 о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 22.09.2008 в 10-00 часов. Данный факт обществом