Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.01.2010 по делу n А69-1678/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А69-1678/2009

18 января 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

без участия представителей сторон

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Тываэнергосбыт»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «03» октября 2009 года по делу  № А69-1678/2009, принятое судьей Санчат Э.А.

установил:

открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 29.05.2009 №51 о внесении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

Решением Арбитражного суда Республике Тыва от 03 октября 2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Из апелляционной жалобы следует, что общество не осуществляет передачу электроэнергии, у него отсутствует техническое оборудование для осуществления указанного вида деятельности. Оказание услуг по передаче электроэнергии не предусмотрено уставом. Указанный вид деятельности ошибочно внесен в выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ). В настоящее время ошибка устранена, заявителем получена выписка из ЕГРЮЛ от 01.09.2009, где основным видом деятельности указано распределение электроэнергии.

Общество считает, что вывод суда о том, что общество включено в реестр хозяйствующих субъектов имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, а не в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на хозяйственном рынке, не согласуется с целью проверки, проведенной антимонопольным органом.

По мнению заявителя, управлением не исследовалась фактическая деятельность общества как гарантирующего поставщика, поэтому выводы о том, что оно оказывает услуги по передаче электрической энергии и имеет долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, являются преждевременными и необоснованными.

Общество указывает, что в нарушение пункта 59 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 №108 в аналитическом отчете отсутствуют ссылки на документы, которые были использованы управлением при определении характеристик товарного рынка. В нарушение пункта 3.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы России по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 №6, аналитический отчет не подписан руководителем отраслевого структурного подразделения, проводящего проверку, не содержит номер и дату составления. Приказ от 29.05.2009 №51 «О внесении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %» не содержит ссылок на аналитический отчет.

Заявитель полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица  открытого акционерного общества «Тываэнерго».

Также общество считает, что судом неправомерно не дана оценка доводу о том, что включение заявителя в Реестр возлагает на него дополнительные обязанности, также может негативно сказаться при установлении тарифов на последующие годы, что нарушает права и законные интересы заявителя.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласилось с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 13 января 2010 года объявлен перерыв до 14 часов 30 минут                15 января 2010 года.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены (почтовые уведомления от 21.12.2009 №60544, 60545), не направили в судебное заседание своих представителей. Антимонопольным органом представлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике   Тыва   25.10.2006 за основным  государственным   регистрационным номером 1061701024065.

Во исполнение поручения Федеральной антимонопольной службы России от 06.02.2008              № 28 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2009-2010 годы» управлением проведен анализ функционирования розничного рынка электрической энергий (мощности) в 2008 году на территории Республики Тыва.

На основании аналитического обзора  приказом управления от 29.05.2009 года № 51 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

Считая приказ антимонопольного органа от 29.06.2008 № 51 незаконным и нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на ос­нове состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) одним из полномочий антимонопольного органа является ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Из содержания пункта 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что наряду с указанными в части 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

В силу пункта 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

В пункте 3 Порядка перечислены этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, а именно: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В силу пункта 9 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на розничных рынках электрической энергии (мощности) на территории Республики Тыва с целью установления доминирующего положения энергосбытовых компаний (в том числе гарантирующих поставщиков), осуществляющих деятельность на территории Республики Тыва, с последующим их включением в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Из аналитического обзора розничного рынка электрической энергии (мощности) следует, что временным интервалом исследования розничного рынка купли-продажи электрической энергии является 2008 год.

При определении продуктовых границ товарного рынка установлено, что электрическая энергия не является взаимозаменяемым товаром. Поскольку производство, купля-продажа и потребление электрической энергии осуществляется одновременно с мощностью,  невозможно рассматривать рынок электрической энергии и рынок мощности отдельно. Электроэнергия как товарная продукция отличается тем, что само ее существование проявляется в потреблении, расходовании.

Антимонопольным органом правильно определены географические границы товарного рынка.

Согласно ответу Службы по тарифам Республики Тыва  на территории Республики Тыва  действует одно предприятие, являющееся гарантирующим поставщиком электрической энергии, – ОАО «Тываэнергосбыт», которое включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков по Республике Тыва  на основании приказа Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 за №18-э.

Границы зон деятельности хозяйствующего субъекта, признанным гарантирующим поставщиком в Республике Тыва соответствуют балансовой принадлежности электрических сетей общества, к которым присоединены потребители 19 муниципальных образований Республики Тыва. Поэтому антимонопольным органом рассмотрен один розничный рынок купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Республики Тыва, географические границы которого совпадают с границами зон деятельности соответствующего гарантирующего поставщика Республики Тыва.

Из аналитического обзора следует, что хозяйствующим субъектом, осуществляющим в               2008 году розничную поставку электрической энергии в обозначенных выше географических границах, являлось общество.

Объем покупной электрической энергии на оптовом рынке за 2008 год составил                         629,031 млн. кВт.ч Объем полезного отпуска, фактически реализованного заявителем потребителям составил 372,073 млн. кВтч за 2008 год., в том числе населению 155,375 млн. кВт.ч Плановый объем полезного отпуска по дизельным электростанциям Республики Тыва составил в 2008 году 8,218 млн. кВт.ч, в том числе населению 5,77 млн. кВт.ч, прочим потребителям -                                  2,45 млн. кВт.ч Полезный отпуск электроэнергии за пределы Республики Тыва не осуществляется.

Таким образом, объем обозначенного выше товарного рынка составил в 2008 году                     372,073 млн. кВтч. Способом его определения - объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке в натуральном выражении. Согласно пункту 37 Порядка этот показатель является основным. Доля общества на этом рынке в 2008 году составляла 100%. Анализируемый рынок является рынком высокой концентрации, о чем говорят следующие показатели: коэффициент рыночной концентрации CR3—100%, индекс рыночной концентрации Герфинда Гиршманда              НИ 1=10000.

Покупателями электрической энергии общества в 2008 году являлись следующие группы потребителей: промышленные и приравненные к ним потребители, непромышленные потребительско-производственные сельскохозяйственные потребители, население городское и сельское, прочие потребители. Количество потребителей электрической энергии общества - 75760, в том числе: 73360 - физических, лиц, 2400 - юридических лиц. В связи с тем, что доля общества в 2008 году на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в обозначенных границах составляла 100%, положение заявителя на этом рынке было доминирующим.

Учитывая, что общество является единственным продавцом на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в Республике Тыва и его положение является доминирующим, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод антимонопольного органа о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке сбыта электроэнергии долю более 35%,