Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.01.2010 по делу n А33-13337/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-13337/2009

18 января 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бычковой О.И.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

административного органа   –  Куштысевой Е.В. по доверенности 11.01.2010 №10,

Мироненко Т.Г. по доверенности от 13.01.2010 №15,

открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» – Альмухометовой Н.П. по доверенности от 16.11.2009 №321,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» сентября 2009 года по делу  № А33-13337/2009, принятое судьей Ивановой  Е.А.,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от «25» сентября 2009 года по делу  № А33-13337/2009 в удовлетворении заявления отказано. Общество освобождено от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения, обществу объявлено устное замечание.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней административный орган  указал, что действия общества по навязыванию абоненту невыгодных условий договора (установление неустойки за отклонение величины фактического потребления электроэнергии от договорной величины) нарушают требования антимонопольного законодательства, влекут наступление негативных финансовых последствий для абонента; совершенное обществом правонарушение не является малозначительным;  отказ общества в исключении пунктов 7.7, 7.8 договора на электроснабжение является навязыванием невыгодных условий абоненту.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что не согласно с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 15 часов 00 минут 13.01.2010 до 10 часов 15 минут  18.01.2010.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

       Открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» зарегистрировано в качестве юридического лица, в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1052460078692.

В соответствии с Региональным разделом реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке долю определенного товара в размере более чем 35%, занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории Красноярского края, за исключением отдельных территорий.

Между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Разнобыт» заключен договор от 02.10.2006 года № 6260 на электроснабжение, согласно пункту 1.1. которого «Гарантирующий поставщик» (ОАО «Красноярскэнергосбыт») обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а «Абонент» (ОАО «Разнобыт») обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Пунктом 7.7. договора предусмотрено, что в случае превышения за расчетный период договорной величины потребления электрической энергии более чем на 2%, «Абонент» несет ответственность в размере 2-кратной стоимости электроэнергии, потребленной сверх количества, установленного договором, рассчитанной исходя из среднего тарифа по электроэнергии, определяемого как отношение начисленной за потребленную электроэнергию суммы (без НДС) к количеству потребленной этими объектами электроэнергии в натуральном выражении.

Пунктом 7.8 договора предусмотрено, что в случае, если отклонение фактического потребления за расчетный период от заявленной договорной величины электропотребления в меньшую сторону составляет более 2%, «Абонент» несет ответственность в размере 20% стоимости невостребованной (непотребленной) энергии.

ОАО «Разнобыт» 09.12.2008 направило в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» протокол разногласий к договору № 6260 на электроснабжение от 02.10.2006, в котором предложило исключить пункты 7.7., 7.8 договора.

Письмом от 24.12.2008 исх. № 227U2-6260-22464 ОАО «Красноярскэнергосбыт» уведомило ОАО «Разнобыт» об отсутствии оснований для изменения условий договора № 6260 на электроснабжение от 02.10.2006.

Дополнительным соглашением от 01.04.2009, заключенным между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Разнобыт», пункты 7.7, 7.8 договора от 02.10.2006 № 6260  исключены.

Административный орган расценил указанные выше обстоятельства как навязывание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии (ОАО «Красноярскэнергосбыт»), невыгодных условий договора электроснабжения, содержащихся в пунктах 7.7., 7.8.

         По мнению административного органа, данные действия содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем составлен протокол об административном правонарушении от 28.07.2009  № А487-14.31-09, в арбитражный суд направлено заявление о привлечении общества к административной ответственности.

        Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт»  к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что установление в пунктах 7.7, 7.8 договора на электроснабжение от 02.10.2006 № 6260 необоснованного размера неустойки, отклонение представленного абонентом протокола разногласий к указанному договору об исключении пунктов 7.7, 7.8 является  злоупотреблением обществом доминирующим положением, выразившимся в навязывании абоненту невыгодных, экономически и технологически необоснованных условий договора, и образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; совершенное правонарушение является малозначительным.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы ошибочными в силу следующего.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

       Субъектом указанного административного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке. Объективную сторону правонарушения образуют неправомерные действия (бездействие), признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях необходимо установить два обстоятельства:

-   хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке;

- факт совершения хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что, оценивая  действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Разнобыт» заключен договор на электроснабжение от 02.10.2006 года № 6260.

Пунктом 7.7. договора предусмотрено, что в случае превышения за расчетный период договорной величины потребления электрической энергии более чем на 2%, «Абонент» несет ответственность в размере 2-кратной стоимости электроэнергии, потребленной сверх количества, установленного договором, рассчитанной исходя из среднего тарифа по электроэнергии, определяемого как отношение начисленной за потребленную электроэнергию суммы (без НДС) к количеству потребленной этими объектами электроэнергии в натуральном выражении.

Пунктом 7.8 договора предусмотрено, что в случае, если отклонение фактического потребления за расчетный период от заявленной договорной величины электропотребления в меньшую сторону составляет более 2%, «Абонент» несет ответственность в размере 20% стоимости невостребованной (не потребленной) энергии.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 28.07.2009 №А487-14.31/09, в качестве противоправных действий обществу вменяются действия по включению в договор на энергоснабжение субъектом, занимающим доминирующее положение, условий, противоречащих действующему законодательству (пункты 7.7, 7.8 договора от 02.10.2006 № 6260).

Из содержания данного протокола следует, что административный орган расценил в качестве злоупотребления обществом доминирующим положением сам по себе факт включения в договор на энергоснабжение пунктов 7.7, 7.8, устанавливающих неустойку за отклонение величины фактического потребления электроэнергии от договорной величины.

Иные фактические обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении обществом доминирующим положением, административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не установлены и  в протоколе об административном правонарушении  не отражены.

Вместе с тем, суд первой инстанции в решении на страницах 6-9, ссылаясь на статьи 329, 394, 421, 424, 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 62 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 №109,  Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного потребления электрической энергии, утвержденных Приказом ФТС Российской Федерации от 21.08.2007 №166-э/1, сделал вывод о том, что установление обществом условий о неустойке за отклонение фактического потребления электроэнергии от договорной величины не противоречит действующему законодательству.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 №10313/09, согласно которой наличие мер тарифного регулирования не препятствует установлению сторонами неустойки за неисполнение договорных обязательств.

Таким образом, сопоставляя содержание протокола об административном правонарушении от 28.07.2009 №А487-14.31/09 и текст решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил, что одно и то же фактическое обстоятельство - факт включения в договор на энергоснабжение пунктов 7.7, 7.8, устанавливающих неустойку за отклонение величины фактического потребления электроэнергии от договорной величины, оценено административным органом как противоправное, а судом первой инстанции – как правомерное.

Как указывалось выше, административный орган в качестве события правонарушения указал в протоколе только на факт включения обществом в договор на энергоснабжение пунктов 7.7, 7.8 и признал данный факт в качестве злоупотребления доминирующим положением.

Суд первой инстанции в решении указал, что установление в