Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.01.2010 по делу n А33-10700/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-10700/2009

18 января 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

административного органа   –  Мироненко Т.Г., по доверенности от 13.01.2010,

открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» – Альмухометовой Н.П., по доверенности от 16.11.2009 №321,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «24» сентября 2009 года по делу  № А33-10700/2009, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» (далее общество, ответчик) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от «24» сентября 2009 года в удовлетворении заявления отказано, общество освобождено от административной ответственности в связи с малозначительностью  совершенного административного правонарушения. Обществу объявлено устное замечание.

Административный  орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе (с учетом  дополнений) заявитель  указал, что действия общества по навязыванию абоненту невыгодных условий договора (установление неустойки за отклонение величины фактического потребления электроэнергии от договорной величины) нарушают требования антимонопольного законодательства, отказ  в исключении пунктов 7.7, 7.8 договора на электроснабжение является навязыванием невыгодных условий абоненту.

По мнению заявителя совершенное обществом правонарушение не является малозначительным.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что не согласно с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 14 января 2010 года объявлен перерыв до 10 часов 40 минут                18 января 2010 года. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица, в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1052460078692.

В соответствии с региональным разделом Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке долю определенного товара в размере более чем 35%, занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории Красноярского края, за исключением отдельных территорий.

Между обществом и индивидуальным предпринимателем Трубачем В.А.  заключен договор от 02.10.2006 № 3814 на электроснабжение, согласно пункту 1.1. которого «Гарантирующий поставщик» (общество) обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а «Абонент» (индивидуальный предприниматель Трубач В.А.) обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Пунктом 7.7. договора предусмотрено, что в случае превышения за расчетный период договорной величины потребления электрической энергии более чем на 2%, «Абонент» несет ответственность в размере 2-кратной стоимости электроэнергии, потребленной сверх количества, установленного договором, рассчитанной исходя из среднего тарифа по электроэнергии, определяемого как отношение начисленной за потребленную электроэнергию суммы (без НДС) к количеству потребленной электроэнергии в натуральном выражении.

Пунктом 7.8 договора предусмотрено, что в случае, если отклонения фактического потребления за расчетный период от заявленной договорной величины электропотребления в меньшую сторону составляет более 2%, «Абонент» несет ответственность в размере 20% стоимости невостребованной (непотребленной) энергии.

Индивидуальным предпринимателем Трубачем В.А. в адрес общества неоднократно направлялись  письма (исх. от 23.01.2007 (вх. от 25.01.2007№212), исх. от 27.02.2007                               (вх. от 27.02.2007 №635), исх. от 24.12.2007 (вх. от 28.12.2007 №4633), исх. от 01.12.2008                        (вх. от 04.12.2008 №5036), исх б/н, б/д (вх. от 13.03.2009 №1001) с предложением об исключении пунктов 7.7, 7.8 договора от 02.10.2006 №3814.

На указанные обращения предпринимателя письмами от 05.02.2007 №013-227/12-90, от 13.03.2007 исх. №013-227/12-225, от 10.12.2008 исх. №013-227/12-5502 (с протоколом согласования разногласий от 09.12.2008), исх. от 30.03.2009 №013-227/12-629 (с протоколом согласования разногласий от 27.03.2009 №2) обществом отказано в исключении из договора от 02.10.2006 №3814 на электроснабжение условий об ответственности абонента за несоблюдение договорной величины электропотребления со ссылкой на то, что договор был согласован и подписан  сторонами без разногласий в соответствии с требованиями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в связи с нецелесообразностью исключения рассматриваемых условий из договора на  электроснабжение.

Административный орган расценил указанные выше обстоятельства как навязывание хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии (ОАО «Красноярскэнергосбыт»), невыгодных условий договора электроснабжения, содержащихся в пунктах 7.7., 7.8.

По мнению административного органа, данные действия содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса, о чем составлен протокол об административном правонарушении от 17.06.2009 № А388-14.31-09, в Арбитражный суд Красноярского края направлено заявление о привлечении общества к административной ответственности.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на ос­нове состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Судом апелляционной инстанции установлено соблюдение  административным органом порядка привлечения к административной ответственности. Протокол об административном правонарушении от 17.06.2009 № А388-14.31-09 составлен административным органом в отсутствие законного представителя ОАО «Красноярскэнергосбыт», надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, что подтверждается уведомлением                 № 5410 от 21.05.2009. Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к обоснованному выводу о том, что административным органом приняты необходимые и достаточные меры для извещения законного представителя общества о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Протокол от 17.06.2009 № А388-14.31-09 об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом - главным государственным инспектором правового отдела управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Мироненко Т.Г.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что установление в пунктах 7.7, 7.8 договора на электроснабжение от 02.10.2006        № 3814 условия о неустойке за отклонение фактического потребления электроэнергии от договорной величины не противоречит действующему законодательству, однако действия                 ОАО  «Красноярскэнергосбыт» свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением, выразившимся в навязывании абоненту невыгодных, экономически и технологически необоснованных условий договора. Суд первой инстанции пришел к выводу, что  совершенное административное правонарушение является малозначительным, что является основанием для освобождения общества от административной ответственности.

Оценив доводы сторон и имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции  пришел к следующим выводам.

Статьей 14.31 Кодекса установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 14.31 Кодекса необходимо установить два обстоятельства:

-   хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке;

- факт совершения хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством (в рассматриваемом случае факт навязывания обществом индивидуальному предпринимателю Трубачу В.А. невыгодных для него или не относящихся к предмету договора условий договора).

Антимонопольным органом установлено, что общество занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории Красноярского края, за исключением отдельных территорий. Указанное обстоятельство заявителем не оспаривается.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что, оценивая  действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса  Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 17.06.2009 № А388-14.31-09 в качестве противоправных действий обществу вменяются действия, выразившиеся в навязывании  индивидуальному предпринимателю Трубачу В.А. невыгодных условий договора, содержащихся в пунктах 7.7, 7.8, об ответственности за допущенное нарушение договорной величины электропотребления.

Суд первой инстанции на основании статей 421, 424, 539, 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 62 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 №109,  Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного потребления электрической энергии, утвержденных Приказом ФТС Российской Федерации от 21.08.2007 №166-э/1, пришел к обоснованному выводу о том, что установление обществом условий о неустойке за отклонение фактического потребления электроэнергии от договорной величины не противоречит действующему законодательству.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 08.12.2009 №10313/09, согласно которой наличие мер тарифного регулирования не препятствует установлению