Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А33-14331/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«17» декабря 2009 года

Дело №

А33-14331/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «11» декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «17» декабря 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

индивидуального предпринимателя Поленова Е.А., на основании паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора ЗАТО г. Зеленогорск

на решение Арбитражного суда  Красноярского края от «24» сентября 2009 года по делу №А33-14331/2009, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

прокурор ЗАТО г. Зеленогорск (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Поленова Евгения Александровича (далее – предприниматель, Поленов Е.А.) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.09.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 24.09.2009 не согласен, поскольку предприниматель осуществлял деятельность, которая подлежит лицензированию, в связи с чем, наличие у него лицензии на осуществление азартных игр в букмекерской конторе является обязательным.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  решение от 24.09.2009 считает законным и обоснованным, поскольку деятельность по исполнению агентского договора не запрещена и не является деятельностью по организации и проведению азартных игр, в связи с чем, наличие у предпринимателя лицензии не является обязательным.

Прокурор в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом посредством телефонограммы. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие прокурора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Прокуратурой ЗАТО г. Зеленогорск 03.07.2009 совместно с сотрудниками ОУУМ ОВД г. Зеленогорска проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности при осуществлении предпринимательской деятельности Поленовым Е.А., в ходе которой установлено, что 03.07.2009 Поленовым Е.А. в помещении букмекерской конторы «Зенит», расположенной по адресу: Красноярский край, г. Зеленогорск, ул. Горького, д. 2, предоставлялись услуги по принятию ставок от физических лиц на исход спортивных событий в соответствии с перечнем событий и котировок без соответствующей лицензии.

В связи с выявлением вышеуказанного нарушения прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.08.2009 в отношении Поленова Е.А. по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи  22 Федерального Закона от 17.01.1992  № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», статьями 25.11, 28.4 КоАП суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.08.2009 вынесено уполномоченным лицом и с соблюдение установленного порядка. Постановление получено предпринимателем 14.08.2009.В постановлении имеются объяснения предпринимателя о том, что ставки принимались от имени букмекерской конторы ООО «Торговый дом «Тайм».

Согласно статье 2.1 КоАП администра­тивным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) фи­зического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонаруше­ниях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании, на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1  и 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

В соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 16 Закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С учетом изложенного, с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

Как следует из материалов дела (постановления о возбуждении дела об административных правонарушениях от 14.08.2009, объяснений предпринимателя от 14.08.2009, от 10.08.2009), между Поленовым Е.А. (субагентом) и ООО «МВбет» (агентом) в интересах букмекерской конторы ООО «Торговый дом «Тайм» (принципала), который имеет соответствующую лицензию,  заключен субагентский договор от 01.07.2009 № 47. Предприниматель в помещении букмекерской конторы «Зенит», расположенной по адресу: Красноярский край, г. Зеленогорск, ул. Горького, 2, осуществляет принятие ставок от физических лиц в соответствии с перечнем событий и котировок и выплату выигрышей, то есть фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, которая в соответствии вышеизложенными нормами права может осуществляться исключительно на основании лицензии (п. 104 ч. 1 ст. 17 Закона о лицензировании). С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что организатором азартной игры фактически являлось ООО «Торговый дом «Тайм», является неправильным и противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах у предпринимателя отсутствует. Следовательно, в силу частей 1, 4 и 5 статьи 16 Закона № 244-ФЗ такая деятельность является незаконной.

Ссылка предпринимателя на часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ, в соответствии с которой,  организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации, не может быть принята судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Из содержания статей 4, 5, 7, 14 Закона № 244-ФЗ, ст. 2, 7, 17 Закона о лицензировании следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, лицензия не может быть передана иному лицу.  Следовательно, отсутствие такой лицензии образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Невозможность получения предпринимателем указанной лицензии свидетельствует о незаконности осуществляемой им деятельности и правового значения для вывода суда апелляционной инстанции о наличии в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП, не имеет.

Таким образом, деятельность предпринимателя по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст 14.1 КоАП.

С учетом изложенного, доводы предпринимателя о том, что поскольку деятельность по исполнению агентского договора не запрещена и не является деятельностью