Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А33-12337/2008. Изменить решение

некруглосуточной охраны не приняты судом апелляционной инстанции в связи с их необоснованностью  на основании следующего.

Ответчик свои доводы  основывает на записях в Журнале. Порядок ведения журнала и отражения в нем только времени сдачи золотоприемной кассы под охрану после окончания рабочего дня обусловлены абзацем вторым пункта 4.2 Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной приказом Минфина России от 29.08.2001 № 68Н, и пунктом 2.2 инструкций об обеспечении сохранности золота на стадии добычи, обработки, хранения, транспортировки и ведения отчетности, утвержденных генеральным директором ООО «Сисим» 3.04.2007,  согласованных  начальником УВД Курагинского района 4.04.2007 и соответственно 21.04.2008 и 25.04.2008 (т.1, л.д. 88-93, т.2, л.д. 140-144) (далее Инструкция).

Вместе с тем пункты 2.9, 2.15 и 2.21 Инструкции  предусматривают участие сотрудника охраны при сполоске шлюзов, съемке и обработке золотосодержащих концентратов на промывочных установках, при доставке контейнеров с золотосодержащей продукцией к месту назначения, при переработке концентратов промывочных приборов и гидравлических установок по обработке золота  и золотосодержащей продукции, при приемке этой продукции в золотоприемную кассу (ЗПК). Таким образом, указанные пункты предусматривают присутствие  сотрудника охраны при проведении всех операций с золотом и золотосодержащей продукцией также в рабочее время, чем достигается круглосуточная охрана.

Указанный вывод суда подтверждается признаваемым ответчиком актом сдачи-приемки выполненных работ от 30.06.2007, в котором отражено оказание охранных услуг в размере 720 часов или 24 часа в сутки. При этом в Журнале в указанный месяц также отражено принятие ЗПК под охрану только в ночное время.

Доводы ответчика со ссылками на пункт 4.6 Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной приказом Минфина России от 29.08.2001 № 68Н, о создании собственной службы охраны и возложением на нее обязанностей по присутствию при совершении всех операций с золотом в рабочее время документально не подтверждены. В материалы дела не представлены приказы о создании такой службы, ее штатное расписание, получение лицензий сотрудниками охраны и т.д. Ссылки истца  на расходный кассовый ордер от 17.07.2008, как на доказательство создания собственной службы  охраны, судом не принимаются, поскольку доказательственная база  являются недостаточной, отсутствует авансовый отчет о расходовании полученных заместителем генерального директора по  режиму и сохранности Яковлевым С.А.  денежных средств на указанные цели.

По данному основанию также отклоняется судом ссылки ответчика на его справку от 31.03.2009 об осуществлении охраны собственными силами (т.3, л.д. 31 «а»).

При определении цены услуги судом первой инстанции применен пункт 3 статья 424 Гражданского кодекса Российской  Федерации, в соответствии с которым в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

По мнению суда апелляционной инстанции применению подлежит  пункт 1 указанной статьи, согласно которому исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Сторонами в материалы дела представлен акт от 30.06.2008, в котором  указана согласованная сторонами цена 1 часа услуг по охране в размере 55 рублей. Указание в данном акте на договор  № 04-07 от 10.05.2007, исключенный из материалов дела, не лишает акт доказательственной силы, поскольку о его фальсификации ответчиком не заявлялось, он из числа доказательств по делу не исключался.

Таким образом, стоимость оказанных истцом услуг за спорный период составляет 446 160 рублей (8112 часов * 55).

Ответчиком оказанные услуги оплачены в общей сумме 70 000 рублей  платежными поручениями:

№ 456 от 18.06.2007 в сумме 10 000 рублей;

№ 473 от 16.07.2007 в сумме 20 000 рублей;

№ 503 от 08.08.2007 в сумме 15 000 рублей;

№ 506 от 15.08.2007 в сумме 25 000 рублей (т.2, л.д. 165-171).

Остаток неоплаченной суммы составляет 376 160 рублей, подлежащий взысканию с ответчика.

Доводы ответчика об изменении условий договора в  связи с невыполнением или ненадлежащим исполнением истцом условий договора  снижением стоимости услуг до 24 000 рублей в месяц со ссылками на акт № 34 от 31.12.2007 не признаны судом апелляционной инстанции обоснованными на основании следующего.

Изменение условий договора  № 04-07 от 10.05.2007 в части цены услуги в материалы дела не представлено. Отсутствуют в материалах дела и претензии ответчика на  ненадлежащее оказание охранных услуг. Не представлены какие-либо замечания со стороны проверяющих органов (ОБЭП и лицензионно-разрешительного отдела ОВД Курагинского района).

Из ходатайства истца от 29.01.2009 № 29 и пояснений представителя истца в суде апелляционной инстанции следует, что  акт № 34 от 31.12.2007 составлен при следующих обстоятельствах. Согласно приказам ООО «Сисим» от 12.08.2008 без номера и № 3 от 12.08.2008, генеральный директор истца Яковлев С.А. одновременно был назначен заместителем генерального директора по режиму и охране  ООО «Сисим» (т.2, л.д. 172-174; т.3, л.д. 35, 36).   В обязанности заместителя генерального директора по режиму и охране входит оборудование объектов  охранно-пожарной  сигнализацией.  Средства охранно-пожарной сигнализации и средства радиосвязи,  принадлежат истцу, но используются для охраны объектов ответчика. Для выполнения ремонта и технического обслуживания  указанных средств  истцом с ООО «Авитех» заключен договор № 17 от 11.04.2007. По актам № 34 от 31.08.2007, № 35 от 30.09.2007, № 36 от 31.10.2007, № 37 от 30.11.2007, № 38 от 31.12.2007 выполненные работы и услуги истцом приняты на сумму 24 000 рублей ежемесячно, всего на  общую сумму 120 000 рублей. По акту от 12.05.2008 комиссией    ООО «Сисим» золотоприемная касса и доводочная комната, расположенные в отдельно стоящем здании, введены в эксплуатацию. Для оплаты выполненных работ по договору № 17 от 11.04.2007 истцом и ответчиком составлен акт № 34 от 31.12.2007 на сумму 120 000 рублей. В связи наличием между сторонами только обязательств по услугам охраны в тексте акта указаны охранные услуги. Для оплаты указанной суммы истцом выставлен счет-фактура № 35 от 31.12.2007 (т.2, л.д. 163-164, 185-191).

Акт № 34 от 31.12.2007  также не может свидетельствовать о наличии задолженности за весь 2007 год в размере 120 000 рублей, поскольку не является актом сверки расчетов, остаток задолженности за год по нему не выведен.

При указанных обстоятельствах  решение суда первой инстанции подлежит изменению по пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение иска и  апелляционной жалобы  относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Красноярского края  от  «07» июля  2009  года по делу №    А33-12337/2008 изменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сисим» в пользу общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Осирис» 376 160 рублей долга.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Осирис» в доход федерального бюджета   13 199 рублей 12 копеек государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сисим» в доход федерального бюджета 4 608 рублей 22 копейки государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи:

О.В. Магда

И.А. Хасанова