Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А33-12337/2008. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» ноября  2009г.

Дело №

А33-12337/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «25»  ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «30»  ноября  2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Магда О.В., Хасановой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В. ,

при участии:

от истца – Иванова А.В., представителя по доверенности от 26.03.2009,

от ответчика – Бугаева А.П., представителя по доверенности от 11.02.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сисим»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «07» июля   2009 года по делу № А33-12337/2008, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Осирис» (ООО ЧОП «Осирис») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сисим» о взыскании:

- по договору от 10.05.2007 № 04-07  суммы долга  в размере 529 785 рублей 50 копеек,  неустойки в размере 168 240 рублей 17 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 51 406 рублей 72 копейки;

- по договору от 31.05.2007 № 09-07 суммы долга в размере 75 000 рублей, неустойки в размере 27 030 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 259 рублей 17 копеек.

Определением от 1.10.2008 в отдельное производство выделены требования по договору   от 31.05.2007 № 09-07.

Определениями от 18.12.2008 и 9.04.2009  прекращено производство в части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными требованиями и неустойки по договору  от 10.05.2007 № 04-07. Истцом неоднократно изменялся размер суммы иска по основному долгу. В окончательном варианте истец просил взыскать задолженность за оказанные услуги в размере 1 261 467 рублей 20 копеек.  Определением от 22.01.2009 на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции увеличение суммы иска судом принято.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 7 июля 2009 иск удовлетворен частично. С ООО ЧОП «Осирис» в пользу ООО «Сисим» взыскано 502 939 рублей 28 копеек долга. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

На указанное решение ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой ООО «Сисим» просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

-  наличие договорных отношений между истцом и ответчиком сторонами не оспаривается, спорными являются размер оплаты и объем фактически оказанных истцом услуг по охране объекта ответчика;

-  по заявлению ответчика о фальсификации договора № 04-07 от 10.05.2007, истцом указанный договор с приложениями исключен из числа доказательств по делу;

-  в качестве доказательства согласованного размера оплаты услуг ответчиком в материалы дела представлен подписанный сторонами акт от 30.06.2007, согласно которому цена за один час охраны составляет 55 рублей или 39 600 рублей за один месяц;

-  в дальнейшем в связи с нарушением истцом согласованных сторонами и органом внутренних дел инструкций, неисполнением им взятых на себя обязательств, сторонами пересмотрен размер оплаты услуг в сторону уменьшения до 24 тысяч рублей в месяц, что подтверждается актом № 34 от 31.12.2004;

-     указанный акт составлен по итогам 2007 года, в нем отражена вся имевшаяся перед истцом задолженность за истекший год, а именно: 120 000 рублей;

-    суд необоснованно взыскал за май и июнь 2007 года 165 240 рублей исходя из стоимости одного часа охраны в размере 135 рублей, не приняв во внимание выше указанные акты и неправильно применив статью 424 Гражданского кодекса Российской  Федерации, поскольку представленные истцом примеры оплаты охранных услуг с другими юридическими лицами не приемлемы в силу отсутствия сходных условий осуществления охраны;

-   суд ошибочно признал не подтвержденные объективными данными факты, имеющие значения для правильного разрешения дела, установленными, в частности круглосуточную охрану объектов,  в то время как охрана осуществлялась только в ночное время и только золотоприемной кассы;

-  необходимая охрана осуществлялась силами самого ответчика на основании пункта 4.6. Инструкции № 68Н от 29.08.2001, ее организация возложена на заместителя директора по режиму и сохранности Яковлева С.А., для чего  ему выдано 90 000 рублей (расходный кассовый ордер от 17.07.2008);

-  представленные истцом внутренние инструкции не могут расцениваться в качестве доказательств их исполнения;

-     суд первой инстанции,  суммируя часы выполненных истцом работ и умножая их на 135 рублей,  в решении указал сумму, не соответствующую итоговой.

ООО ЧОП «Осирис» представило возражения  на апелляционную жалобу и дополнения к ним, в которых просит решение суда первой инстанции изменить в части арифметической ошибки, в остальной части оставить  без изменения на основании следующего:

-    судом первой инстанции рассмотрены акты от 30.06.2007 и 31.12.2007 и им дана в решении надлежащая оценка;

-  судом обоснованно к отношениям сторон в мае и июле 2007 года  применена статья 424 Гражданского кодекса Российской  Федерации;

-   ответчик ссылается на выполнением истцом услуг с ненадлежащим качеством, однако доказательств этому представлено не было;

-     судом применена цена одного часа 135 рублей 61 копейка, следовало осуществить подсчет из цены 135 рублей, в связи с чем задолженность составляет 501 080 рублей, в решении указано – 501 939 рублей 28 копеек;

-   акт выполненных работ от 30.06.2007 не может являться доказательством заключения договора № 04-07 от 10.05.2007 и согласования размера оплаты услуг, так как данный договор исключен из числа доказательств. Акт на основании статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является не относимым и не допустимым доказательством;

-   пересмотр условий оплаты услуг документально не подтвержден. В акте № 34 от 31.12.2007 имеются противоречивые сведения, так стоимость услуг 24 000 рублей указана в августе за месяц, а в сентябре – декабре указанная стоимость указана за сутки. Из текста акта не следует, что он составлен по итогам года и не понятно к каким договорным отношениям он относится, поскольку в нем не указан номер договора. Представленный акт противоречит позиции ответчика об окончании фактических  отношений между сторонами   9.11.2007;

-    истцом фактически оказывались охранные услуги до 30.01.2008, о чем свидетельствует список имущества участка «Сейба», сданного под охрану ООО ЧОП «Осирис», с подписью начальника участка Еганова А.П.;

-     при несогласованности стоимости охранных услуг в договоре необходимо применить по аналогии пункты 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку истец и ответчик являются взаимозависимыми обществами на основании того, что лицо, являющееся единоличным исполнительным органом истца, занимало должность заместителя генерального директора ответчика;

-  доводы ответчика о неприемлемости применения на основании статьи 424 Гражданского кодекса Российской  Федерации стоимости услуг по договору ответчика с ООО «Легион-А» ввиду отсутствия сходности документально не подтверждены;

-  утверждения ответчика и представленная им справка о ненормированном рабочем дне противоречат статье 101 Трудового кодекса Российской Федерации;

- порядок ведения журнала приема-сдачи под охрану установлен ответчиком и был единообразным в 2007 году. При этом утверждения ответчика со ссылками на указанный журнал о продолжительности охраны с 23-00  до 6-00 противоречат представленному им акту от 30.06.2007, в котором отражено круглосуточное ведение охраны. В 2008 году порядок заполнения журнала не изменился, в журнале отсутствует графа о сдаче объекта из-под охраны. В силу пунктов 2.2, 2.9, 2.15, 2.2.21 Инструкции ответчика сотрудник охраны обязан присутствовать при всех действиях с золотосодержащей продукцией, производимых в рабочее время, в нерабочее и ночное время ЗПК закрывается, опечатывается, чем достигается круглосуточная охрана;

- доказательств создания собственной службы охраны (приказов, положений, штатного расписания, лицензий) ответчиком в материалы дела не представлено;

-  ссылаясь на статью 29 ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», ответчик путает понятия охрана и сохранность;

- доводы ответчика о ненадлежащем оказании услуг по охране документально не подтверждены, какие-либо замечания со стороны ответчика, проверяющих органов (ОБЭП и лицензионно-разрешительного отдела ОВД Курагинского района)  за весь период работы отсутствуют.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчиком представлен расчет признаваемой им суммы иска, согласно которому за период с мая по декабрь 2007 и с 26.05.2008 по 11.08.2008  ему истцом  оказано услуг на 246 225 рублей.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии трудовой книжки Еганова А.П. для подтверждения своего довода  о том,  что Еганов А.П. в штате ООО «Сисим» не состоит. В качестве уважительности причин не представления дополнительного доказательства в суд первой инстанции указывает на то, что суд первой инстанции данное доказательство у ответчика не запросил.

С учетом мнения представителя истца судом апелляционной инстанции данное ходатайство отклонено в связи с не доказанностью ответчиком уважительности причин непредставления данного доказательства в суд первой инстанции.   Вопрос о подписании Егановым А.П. списка имущества участка «Сейба» в суде первой инстанции исследовался. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик обязан был представить в суд первой инстанции доказательство, подтверждающее его довод о том, что Еганов А.П. в трудовых отношениях с ответчиком не состоял.

Представители ответчика и истца настаивали на доводах, изложенных в апелляционной жалобе и отзывах на нее соответственно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в апелляционной инстанции  рассматривается законность и обоснованность решения только в обжалуемой ответчиком части.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 8 Гражданского кодекса Российской  Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Между истцом и ответчиком возникли отношения за фактически оказанные услуги по охране объектов, которые регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской  Федерации.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По заявлению ответчика о фальсификации доказательств судом первой инстанции с согласия истца из материалов дела исключен договор от 10.05.2007 № 04-07 с приложениями. При этом ответчиком факт оказания ему истцом охранных услуг  не отрицается. Спор между сторонами идет о периоде  оказания услуг и размере стоимости охраны за 1 час.

Истцом  в настоящем иске предъявлена ответчику задолженность за оказанные услуги по охране его объектов за период с 11.05.2007 по 1.02.2008 и с 10.05.2008 по 11.08.2008 (т.4, л.д.3).

Истцом  произведен расчет исковых требований исходя из количества часов охраны: в мае 2007 - 504 часа, в  мае 2008  также   504 часа, в августе 2008 -  208 часов, в остальные полные месяцы - по 720 часов в месяц.

Исходя из расчета ответчика, представленного в суд апелляционной инстанции, им признается период оказания услуг с 11.05.2007 по 31.12.2007 и с 26.05.2008 по 11.08.2008. Таким образом, между сторонами имеются разногласия  относительно января 2008 и мая 2008 (с 10.05.2008 по 25.05.2008).

Суд апелляционной инстанции полагает доказанным истцом из спорного период с 1.01.2008 по 30.01.2008 и с 26.05.2008 по 31.05.2008 исходя из следующего.

Согласно списку имущества участка «Сейба», сданного под охрану ООО ЧОП «Осирис», истцом возращено после оказания услуг охраны имущество ответчика, находящееся на участке «Сейба» 30.01.2008, имущество принял начальник участка «Сейба» Еганов А.П.  (т.2, л.д. 130-134).   В качестве доказательства наличия трудовых отношений Еганова А.П. с ООО «Сисим» в материалы дела истцом представлены список работников на участках «Сисим», «Сейба», утвержденный генеральным директором ООО «Сисим» Поповым А.В., в который включен  Еганов Андрей Петрович; журнал ознакомления сотрудников ООО «Сисим» с инструкцией по обеспечению сохранности золота (т.1, л.д. 136-137);  акты от 8.05.2007 № 2, от 16.06.2007 № 3, 4, от 27.06.2007 № 5, от 25.07.2007, от 31.08.2007, от 18.09.2007, от 1.10.200, от 7.10.2007, от 9.11.2007, подписанные Егановым А.П. в качестве начальника участка   (т.1, л.д. 84, т.2, л.д. 117, 119-126, 129).

Доказательством осуществления  истцом охранных услуг в январе 2008 года также является приказ ООО ЧОП «Осирис» от 3.11.2007 № 47 и командировочное удостоверение Хомичева И.А. о его нахождении в ООО «Сисим» с 4.11.2007 по 30.01.2008 (т.2, л.д. 19-20).

Исходя из журнала ответчика о приеме и сдаче ЗПК и других режимных объектов под охрану (далее – Журнал), истцом услуги охраны осуществлялись в мае 2008 года с 26.05.2008 по 31.05.2008 (т.2, л.д. 5). Доказательства оказание услуг за период с 10.05.2008 по 25.05.2008 истцом не представлены. В возражениях на апелляционную жалобу истец возражений по указанному периоду не заявил.

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению исходя из расчета  оказанных охранных услуг в 2007 году – 55 44 часа и в 2008 – 2568 часов, всего 8112 часов, а именно:

с 11.05.2007 по 31.05.2007  – 504 часа (21*24),

июнь – декабрь 2007 по 720 часов ежемесячно;

январь 2008 – 720 часов,

с 26.05.2008 по 31.05.2008  – 144 часа (6*24);

июнь- июль 2008 по 720 часов ежемесячно;

с 1.08.2008  по 11.08.2008  – 264 часа (11*24).

Доводы ответчика об осуществлении истцом