Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.11.2009 по делу n А33-5214/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-5214/2009

«20» ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «13» ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «20» ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей:  Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Казаковой Н.А.,

от ООО «СЦС Совинтел» - Конкурина П.Г. – представителя по доверенности от 10.11.2009, Старыгиной Ю.В. – представителя по доверенности от 01.07.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Казаковой  Натальи Александровны,

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  «27» августа 2009 года по делу  №А33-5214/2009, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СЦС Совинтел» (далее по тексту - об­щество «СЦС Совинтел») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в по­рядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к инди­видуальному предпринимателю Казаковой Наталье Александровне (далее по тексту –предприниматель Казакова Н.А.) о взыскании 167 338,85 руб. основного долга, 42 578,92 руб. пени за просрочку платежа, 5 698,36 руб.          государственной пошлины за подачу искового заявления.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «27» августа 2009 года исковые требования удовлетворены в  полном  объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, предприниматель Казакова Н.А.  обратилась с  апелляционной  жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Как полагает заявитель апелляционной жалобы, решение арбитражного суда первой инстанции является необоснованным и подлежит отмене  в  связи  с  нарушением  норм процессуального  и материального  права. Ответчик   считает, что  истец не доказал факт передачи ответчику login, ip – адреса. Предварительное  судебное  заседание  в  первой  инстанции, назначенное  на  03.06.2009, было перенесено без  объяснения  причин и  предупреждения  ответчика  и  третьего  лица. Третье  лицо  впоследствии о  дате  рассмотрения  дела  судом  не извещалось.

Третье лицо, не  заявляющее  самостоятельных  требований  на  предмет  спора (Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Красноярскому краю), надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направило. В  связи  с  невозможностью  принять  участие  в  судебном  заседании просит  рассмотреть  дело  без  участия   представителя третьего  лица. На основании  статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации арбитражный суд пришел к выводу о возможности рассмотрения дела в отсутствие представителей третьего лица, в  порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель Казакова Н.А. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснениях к ней. Считает, что  истец не доказал факт передачи ответчику login, ip – адреса, следовательно ip – адрес, указанный в детализации мог быть использован другим абонентом. Более того, ответчиком представлены в материалы дела доказательства, что в июне 2009 года указанный ip – адрес использовался другим абонентом. Кроме того, представленная истцом  детализация за спорные периоды не подтверждает факт получения информации, поскольку не содержит данных о запросах абонента на получение указанной информации.

Истец ООО «СЦС Совинтел» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с доводами жалобы, просит оставить в силе судебный акт, указывая на его законность и обоснованность. Представитель истца  пояснила, что  официальной претензии по несогласию с детализацией соединений от Казаковой Н.А. не поступало. Считает, что абонент самостоятельно должен предпринимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения. Просит оставить решение первой  инстанции без изменения.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. 

Как  установлено   судом   первой  инстанции  01.08.2006 между ООО «СЦС Совинтел» (исполнитель) и Казаковой Н.А. (абонент) заключен договор № ZFCK4 об оказании Услуг Сети Передачи Данных.

В соответствии с пунктом 1.1. договора на основании лицензии №23872 от 04.10.2002 исполнитель предоставляет Услуги Сети Передачи Данных «доступ в Интернет по або­нентской цифровой линии ADSL». Перечень Услуг СПД, их цена и порядок оплаты указа­ны в Тарифах на Услуги СПД (Приложение №1 к договору).

Пунктом 1.2. договора предусмотрено, что Услуги СПД предоставляются исполни­телем абоненту на основании бланк – заказа (Приложение №2 к договору).

Подписание бланка – заказа и его передача исполнителю означает применение к отно­шениям между абонентом и исполнителем условий настоящего договора (пункт 1.3. дого­вора).

Исполнитель может вводить новые услуги или прекращать действие существующих  услуг. Прекращение оказания услуги исполнителем производится после предварительного (за 10 дней) уведомления абонента посредством размещения информации в сети Интернет по адресу www.scn.ru и размещения информации на информационном стенде в офисе ис­полнителя по адресу: г. Красноярск, ул. Взлетная, 3 и рассылкой сообщения на электрон­ный адрес абонента.

Пунктами 2.1.1. и 2.3.6. договора установлены обязанность исполнителя предоставить абоненту сетевые адреса, идентификаторы и пароли для доступа к СПД после поступле­ния первоначальных платежей, и обязанность абонента производить оплату услуг своевре­менно в соответствии с условиями договора и действующими тарифами.

Согласно пункту 1.1. Приложения №1 к договору стоимость услуг СПД включает в себя: первоначальный платеж за подключение к точке доступа исполнителя; ежемесячную абонентскую плату за услуги СПД; плату за трафик.

Исполнитель выставляет счет на оплату первоначального платежа при заключении до­говора. Счет выставляется в рублях по внутреннему курсу, установленному ООО «СЦС Совинтел». Абонент производит оплату первоначального платежа в срок не позднее 10 дней с момента его выставления путем перечисления денежных средств на расчетный счет либо внесением денежных средств в кассу исполнителя (пункт 1.2 порядка расчетов при­ложения №1).

Ежемесячная абонентская плата за услуги СПД включает в себя минимальный тра­фик, потребляемый абонентом. Если трафик, полученный абонентом в расчетном месяце, превышает минимальный, то абонент дополнительно вносит плату за трафик, превышаю­щий минимальный (пункт 1.4 порядка расчетов приложения №1 к договору).

Пунктом 1.5. приложения №1 к договору установлено, что исполнитель выставляет счет на ежемесячную абонентскую плату не позднее 5 числа расчетного месяца в рублях по внутреннему курсу, установленному ООО «СЦС Совинтел». Абонент производит оплату счета не позднее 10 дней с момента его выставления исполнителем путем перечис­ления денежных средств на расчетный счет либо внесением денежных средств в кассу ис­полнителя.

Расчет отплаты за трафик, превышающий минимальный, осуществляется следующим образом (пункт 1.6. порядка расчетов приложения №1 к договору): по окончании расчет­ного месяца исполнителем определяется трафик, полученный абонентом, в расчетном ме­сяце.

Если трафик, полученный абонентом в расчетном месяце, не превышает минимальный трафик, включенный в ежемесячную абонентскую плату, то счет на дополнительную оплату за трафик не выставляется.

Если трафик, полученный абонентом в расчетном месяце, превышает минимальный трафик, включенный в ежемесячную абонентскую плату, то на основании настоящих та­рифов исполнитель определяет размер доплаты за трафик, превышающий минимальный.

Из общего объема трафика, вычитают объем трафика, включенного в стоимость або­нентской платы. Полученная разница умножается на стоимость 1 Мбайт в соответствии с настоящими тарифами.

Счет на дополнительную оплату за трафик, превышающий минимальный, выставляет­ся исполнителем не позднее 5 числа месяца, следующего за расчетным.

По заявлению ИП Казаковой Н.А., полученному исполнителем 18.07.2007 тарифный план изменен на «Марафон 2000».

В силу пункта 6 порядка установления тарифов приложения №1 к договору стоимость 1 Мбайт сверх абонентской платы для тарифного плана «Марафон 2000» установлена в размере 1,65 руб.

Согласно расшифровочным ведомостям объем потребленного абонентом трафика со­ставил за октябрь 2007 года - 57 143,404 Мбайт, за ноябрь 2007 года – 30 622,045 Мбайт.

Счетами №4853557 от 05.10.2007, №5042089 от 05.11.2007, №5225647 от 05.12.2007 и счетами - фактурами №686685 от 31.10.2007, №773839 от 31.11.2007, исполнителем предложено абоненту уплатить абонентскую плату за октябрь 2007 года в размере 4 248 руб., плату сверх минимального трафика за октябрь 2007 года в размере 107 363,73 руб.; абонентскую плату за ноябрь 2007 года в размере 4 248 руб., плату сверх минимального трафика за ноябрь 2007 года в размере 55 727,12 руб.

Письмом №02/19-117 от 26.11.2007 абонент обратился с просьбой о предоставлении подробной детализации за октябрь и ноябрь 2007 года в связи с тем, что считает сумму платы за октябрь и ноябрь 2007 года завышенной.

Из письменных пояснений истца следует, что в ответ на заявление абонента 03.12.2007 была подготовлена детализация счетов за спорный период и пояснительная записка к де­тализации, о чем и было сообщено абоненту 04.12.2007 и 06.12.2007 по телефону. До на­стоящего времени абонент за указанной детализацией и пояснением не явился.

Уведомлением, доставленным ответчику курьерской службой истца 28.01.2008, испол­нитель известил абонента о намерении расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Приказом №104 от 29.10.2008 договор №ZFCK4 от 01.08.2006 расторгнут с 01.10.2008.

Письмом, полученным абонентом 29.01.2009, исполнитель уведомил абонента, что по заявлению от 26.11.2007 проведена служебная проверка, в ходе которой установлено, что оборудование правильно фиксирует IP, логин и пароль абонента, вводимые для доступа в Интернет. Подмены, какого – либо искажения не обнаружено. По мнению исполнителя большой объем потребленного трафика в спорный период может быть вызван вредонос­ной программой, вирусом.

04.06.2009 Казакова Н.А. обратилась в Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Красноярско­му (вх. №3455) с просьбой принять меры в связи с нарушением исполнителем пунктов 60, 61 Правил оказания телематических услуг связи.

Обращение предпринимателя Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Красноярскому краю рассмотрено, результаты отражены в акте проверки ООО «СЦС Совинтел» №53312-24-05/0407 от 24.06.2009, из которого  следует, что претензий  ООО «СЦС Совинтел» от  Казаковой Н.А.  не поступало.

Пунктом 2.2.2. договора предусмотрено, что в случае несвоевременной оплаты услуг СПД исполнитель вправе выставить абоненту пеню в размере 0.1% от суммы задолженно­сти за каждый день просрочки платежа.

За период с 15.11.2007 по 26.09.2008 общество начислило предпринимателю пени в размере 42 578,92 руб.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по  оплате  оказанных  услуг, истец обратился с иском о взыскании долга в размере 167 338,85 руб. и пени в размере 42 578,92 руб.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии  со  статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьям 8, 9  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры являются основанием для возникновения у лиц, их заключивших, гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, при этом они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Пункты 1 и 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантируют юридическим лицам свободу в заключении договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами.

В силу статей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, в том числе, по оплате оказанных услуг, возникают из договора и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований  – соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями.

Между сторонами заключен договор, который по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, следовательно, спорные правоотношения регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии  со статьей  779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно  пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со   статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"  основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входило установление факта оказания услуг ответчику по доступу в Интернет в соответствующем объеме, подтвержденном документально, и с учетом условий договора о порядке и сроках оплаты услуг.

Суд  апелляционной  инстанции  соглашается  с  выводом  суда  первой  инстанции  о  доказанности факта