Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.11.2009 по делу n А33-5736/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-5736/2009

«20» ноября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «13» ноября 209 года.

Полный текст постановления изготовлен          «20» ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  судьи Радзиховской В.В.,

судей: Гуровой Т.С., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от заявителя апелляционной жалобы  - Винокуровой Н.В. – по доверенности № 451 от 10.09.2009,

от ответчика -   Улитина В.Н. -  председателя на основании протокола от 10.06.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  «24» августа 2009 года по делу  №А33-5736/2009,

принятое судьей  Дъяченко С.П.,

установил:

открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (далее – ОАО «Енисейская ТГК-13») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненным  в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к товариществу собственников жилья  «Заря» (далее ТСЖ «Заря») о взыскании  215 394 руб. 21 коп. долга за тепловую энергию за период с 01.11.2008 по 28.02.2009.         Решением Арбитражного суда Красноярского края от «24» августа 2009 года   исковые требования ОАО «Енисейская ТГК-13» в  удовлетворении  иска  отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Как полагает заявитель апелляционной жалобы, судом первой  инстанции неправильно   истолковано  и применено  постановление  Пленума  Высшего  Арбитражного Суда  Российской Федерации от 05.10.2007  № 57  «О  некоторых  вопросах практики  рассмотрения арбитражными   судами  дел, касающихся взимания  налога  на  добавленную  стоимость по  операциям, связанным  с  предоставлением  жилых  помещений в  пользование, а  также с  их  обеспечением  коммунальными  услугами и с  содержанием, эксплуатацией  и ремонтом  общего   имущества  многоквартирных  домов». Данное  постановление  не содержит   разъяснений,  свидетельствующих  об  освобождении  от  обложения НДС  операций  по  реализации  тепловой  энергии. Судом  первой  инстанции  не  исследован  тот  факт, что   в  силу   закона   истец  является  плательщиком  НДС, так,  согласно  со статей 146, 149  Налогового кодекса Российской Федерации  операции  по  реализации   тепловой  энергии признаются   объектом   обложения НДС. В  силу  статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации в отношениях  между  истцом  и  ответчиком  плательщиком НДС  признается  истец, на которого  статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации возложена  обязанность  по  начислению  НДС  при   реализации   тепловой  энергии и  выставлении  счетов-фактур на ее  оплату покупателю, а  также  по  перечислению  полученных  сумм налога  в  бюджет. Исполняя свои  обязанности, установленные  статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации,  истец  обоснованно  выставлял   ответчику  к оплате   счета-фактуры с НДС.

Председатель ответчика  представил отзыв на апелляционную жалобу, поддерживает доводы, изложенные в отзыве. Пояснил, что поскольку ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» учитывает НДС, ТСЖ «Заря» вынуждено выставлять счета населению с учетом НДС. Решение считает законным и обоснованным.

В  судебном  заседании  в соответствии  со  статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся   перерыв  до  14- 15 час. 13.11.2009. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено.

Представитель  ответчика, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (приложение к протоколу судебного заседания от 12.11.2009 - расписка) в судебное заседание 13.11.2009 после окончания перерыва не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает дело в его отсутствие.

В судебном заседании заявитель (истец) доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить,  иск удовлетворить. Из пояснений истца следует, что сумма иска составляет  сумму НДС  по  выставленным  счетам-фактурам. Ответчиком была произведена оплата задолженности за исключением суммы НДС.еда  Красноярска. заявляющего самостоятельнызх требований относит=ельно предмета спо_________________________________

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства: 

Между  открытым акционерным обществом «Красноярскэнерго», реорганизованным впоследствии в открытое акционерное общество “Енисейская ТГК (ТГК-13)” (энергоснабжающая организация) и товариществом собственников жилья “Заря” (абонент) заключен договор № 7109 от 12.09.2003 на теплоснабжение. 25.05.2007 к договору № 7109 от 12.09.2003 подписано соглашение о внесении изменений.

В соответствии с пунктом 1.1. договора энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту тепловую энергию, а абонент – оплачивать принятую тепловую энергию.

По пункту 3.1.1. договора энергоснабжающая организация отпускает тепловую энергию абоненту по объектам: жилые дома по ул. 40 лет Октября, 67, м-р МЖК, 6,  м-р МЖК, 15, м-р МЖК, 16, м-р МЖК, 19.

Разделом 2 договора определен объем ориентировочного годового отпуска тепловой энергии в горячей воде.

        Решением Канского городского Совета депутатов №83-196 от 26.08.2007  утверждены нормативы потребления горячего водоснабжения  на тепловую энергию на 2008, 2009 года

норматив по отоплению  -0,0379 Гкал на 1м2 в месяц;

норматив по горячей воде – 0,255 Гкал на 1 чел. в месяц.

Как следует из пункта 7.1. договора, окончательный расчет за поставленную теплоэнергию осуществляется абонентом до пятого числа месяца, следующего за расчетным, за фактически принятое количество тепловой энергии.

В период с  01.11.2008 по 28.02.2009 абонент потребил тепловую энергию и горячую воду на сумму  3 267 351 руб. 08 коп. (с НДС) 2 768 941 руб. 59 коп. (без НДС):

- ноябрь 2009 года –  561 721,60 руб. (без НДС);

- декабрь 2009 года –  645 140,45 руб. (без НДС);

-январь 2009 года – 808 506,25 руб. (без НДС);

-февраль 2009 года- 753 573,29 руб. (без НДС);

Объем потребленной теплоэнергии, определен сторонами в соглашении по фактическим обстоятельствам.

Оплата поставленной тепловой энергии произведена ответчиком на сумму 3 051 956 руб. 87 коп. без учета НДС.   По мнению истца, с учетом НДС, подлежащего начислению на признанную сторонами сумму потребленной ответчиком электроэнергии, сумма задолженности ответчика составила 215 394 руб.21 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские   права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными  правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства возникают из договора и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства  и требованиями  закона, иных правовых актов.

Между сторонами сложились отношения, возникающие из договора энергоснабжения, являющийся разновидностью договора купли-продажи, отношения по которому регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно  пункту 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации  правила, предусмотренные статьями 539-547  Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением   энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Поскольку иного не установлено, то на отношения по снабжению тепловой энергией должны распространяться условия статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть  энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также  соблюдать  предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за  фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статье 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Как  следует  из  материалов  дела, ОАО «ТГК-13» и ТСЖ Заря» в  суд  первой  инстанции  представили соглашение по статье 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым:  ответчик признал потребление тепловую энергию и горячего водоснабжения и химически очищенной воды за период с 01.11.2008 по 28.02.2009 на общую сумму 2 768 941 руб. без учета НДС, рассчитанный из нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Решением Канского городского Совета депутатов Красноярского края от 26.01.2004 №37-318. Соответственно материалами дела подтверждается факт поставки истцом ответчику тепловой энергии и теплоносителя за период с 01.11.2008 по 28.02.2009 на сумму 2 768 941 руб. без учета НДС. Размер оплаты, произведенной ответчиком за теплоэнергию в сумме 3051956,87 руб. также  подтвержден сторонами.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно счел доказанным факт частичной оплаты ответчиком принятого за период с 01.11.2008 по 28.02.2009 количества энергоресурсов.         Согласно  подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (далее – НДС) признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации как на возмездной, так и на безвозмездной основе, за исключением операций, не подлежащих налогообложению согласно статье 149 Кодекса, и операций, не признаваемых объектом налогообложения, согласно пункту 2 статьи 146 Кодекса.

Следовательно, основанием для возникновения объекта налогообложения у налогоплательщиков НДС является совершение налогоплательщиком операций по реализации товаров (работ, услуг).

Соответственно  при реализации истцом услуг по теплоснабжению у него возникает обязанность по уплате НДС в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Пунктом 6 указанной нормы предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Таким образом, НДС, являясь косвенным налогом, включается налогоплательщиками в цену реализуемых товаров (работ, услуг) и фактически уплачивается в бюджет за счет средств покупателей.

Из постановлений Региональной энергетической комиссии по Красноярскому краю следует, что тарифы на тепловую энергию в горячей воде, отпускаемую истцом, установлены без включения в них суммы НДС. В связи с этим продажа истцом энергоресурса ТСЖ с предъявлением к оплате суммы НДС, не включенного в тариф уполномоченным органом, соответствует статье 168 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку имеющимися в деле доказательствами установлено, что  ответчиком  оплачена  стоимость потребленной  тепловой  энергии без  НДС, выводы суда первой инстанции сделаны с нарушением норм материального права при неполно выясненных по делу обстоятельствах, с неприменением закона, подлежащего применению, в связи с чем, обжалуемое решение подлежит отмене, а исковые требования – удовлетворению.

Ссылки ответчика на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 № 57, признаются необоснованными, поскольку указание в пункте 2 названного Постановления на освобождение ТСЖ от исчисления суммы НДС по операциям, связанным с оказанием услуг гражданам по предоставлению коммунальных услуг, не означает того, что  ТСЖ освобождается от уплаты НДС в отношениях по приобретению энергоресурса у ресурсоснабжающей организации. Данная правовая позиция выражена также в определениях  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 18.06.2009 № ВАС-6816/09, от 06.07.2009 № ВАС-8064/09.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика – ТСЖ  «Заря».        Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса