Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А33-7270/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Службы архитектурно-строительного надзора и жилищного контроля администрации города Красноярска от 29.12.2006 № 1878-ГСН (т.1. л.д.132);

-   заключением Службы строительного надзора и жилищного контроля администрации города Красноярска от 12.07.2007 № 1232-ГСН  и приказом от 12.07.2007 № 1232-ГСН об утверждении заключения;

-   разрешением на ввод объекта в эксплуатацию Администрации города Красноярска  от 6.02.2007 № ДГИ-242 (т.1, л.д.31-33).

В указанных документах в качестве лица, осуществлявшего технический надзор,  значится ООО «Инвестсервис» по договору от 5.01.2001.

Пунктом 2.3 договора допускался расчет по частичной оплате за оказанные услуги строительными материалами и квартирами по согласованным с исполнителем ценам.

По условиям пункта 8 и 8.2 дополнительного соглашения от 6.02.2002 к договору от 5.01.2001 стороны уточнили  порядок расчета за оказанные услуги, предусмотрев обязанность заказчика передать в собственность исполнителя  квартиры общей площадью  395,5 м2, а именно:

- за нулевой цикл  - 3-х комнатную квартиру № 16 на 5 этаже площадью 93,5 м2;

- за возведение коробки дома - 213,9 м2: 3-х комнатную квартиру № 40 на 3 этаже площадью 79,8 м2, 3-х комнатную квартиру № 44 на 5 этаже площадью 72,4 м2, 2-х комнатную квартиру № 45 на 5 этаже площадью 61.7 м2;

- за отделку и сдачу дома - 3-х комнатную квартиру  № 18 на 6 этаже площадью 88,1 м2.

Указанные обязательства ответчиком не исполнены, квартиры переданы в собственность физических лиц, о чем в материалы дела представлены соответствующие выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 7.10.2008  с № 01/102/20080868 по № 01/102/20080871 (т.4, л.д.2-5). Право собственности на квартиру № 18 по адресу ул. Стасовой, 24 не зарегистрировано. Вместе с тем указанная квартира по условиям дополнительного соглашения от 15.11.2004 к договору подряда от 13.09.2004 между КРО ОО «Союз МЖК России» и ОАО «Красноярскпромстрой» подлежала передаче подрядчику (т.6, л.д. 139-140).

Согласно  пункту 2 статьи 781 Гражданского кодекса Российской  Федерации в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

Договором от 5.01.2001 иного не предусмотрено.

В силу статьи 398 Гражданского кодекса Российской  Федерации в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, - тот, кто раньше предъявил иск.

Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 393  Гражданского кодекса Российской  Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Истцом в материалы дела представлен отчет ООО «Оценка & Консалтинг» № 92/2008 от 6.10.2008, согласно которому итоговая величина рыночной стоимость квартир,  аналогичных по качеству квартирам № 16, 18, 40, 44 и 45 по адресу: г. Красноярск, ул. Стасовой, 24, составляет  24 088 000 рублей (т.3, л.д. 111- 160).

Истцом размер причиненных убытков 21  458 616 рублей подсчитан в виде разницы между рыночной стоимостью не переданных по договору квартир и суммой произведенной ответчиком оплаты (24 088 000 – 2 629 384).

Судом первой инстанции на основании  статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно не приняты в качестве доказательства произведенного платежа  приходные кассовые ордера № 1 от 19.03.2003 на сумму 361 000 рублей, № 2 от 24.03.2003 на сумму 70 000 рублей, № 3 от 25.04.2003 на сумму 424 000 рублей в связи тем, что в назначении платежа  указана оплата по  договору  № 3 от 19.03.2003 (т.3, л.д.13-14).

Ссылки ответчика на отсутствие актов приемки выполненных работ, как единственного доказательства исполнения услуг, не признаны обоснованными. По условиям пункта 2.1 договора от 5.01.2001 расчет за оказанные услуги производится на основании актов приемки строительно-монтажных работ (Ф-2 и Ф-3). Строительно-монтажные работы осуществляют подрядчики. Следовательно, указанные акты составлялись между ответчиком (заказчиком) и подрядчиками. Составление актов выполненных работ между заказчиком и исполнителем  указанным договором предусмотрено не было.

Доводы ответчика о новой редакции пункта 1.4, принятого  дополнительным соглашением от 16.12.2002, являются необоснованными на основании следующего.

Действительность указанного соглашения оспаривалась истцом в заявлении о фальсификации, в связи с чем судом первой инстанции назначалась по делу техническая экспертиза.

Исходя из заключений экспертов от 23.01.2009 № 3/3.1 и от 25.03.2009 № 4/3.2. ГУ «Омская лаборатория судебной экспертизы» установить соответствует ли время выполнения рукописной записи даты 16 декабря 2002, оттисков печатей ООО «Инвестсервис», КРО «Союза МЖК», подписей от имени (исполнителя) В.И. Шапченко, (заказчика) А.И. Андронова в указанном соглашении, проставленной дате, а именно: 16 декабря 2002, эксперту не удалось. Вместе с тем экспертом сделан вывод о выполнении печатного текста соглашения от 16.12.2002, подписи от имени Шапченко В.И. и оттиска печати ООО «Инвестсервис»  не одновременно (т.5, л.д. 84-101).

Из текста дополнительного соглашения от 16.12.2002 об уменьшении размера процентов вознаграждения до 2х процентов от освоенных капитальных вложений не следует, что оно   изменяет  ранее подписанное дополнительное соглашение от 6.12.2002, которым  пункт 1.4 договора дополнен указанием на объекты, где эти капитальные вложения должны быть освоены. Дополнительное соглашение от 16.12.2002  не соотносится с пунктами 8 и 8.2. дополнительного соглашения от 6.12.2002, касающегося  порядка расчетов.

Судом принято во внимание, что адрес исполнителя, указанный в дополнительном соглашении от 16.12.2002,   будет соответствовать адресу его места нахождения только с 1.10.2004 в соответствии с договором аренды от указанной даты (т.4, л.д.16-19).

Оценив на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание указанное доказательство.

Договором от 5.01.2001 ориентировочная стоимость предполагаемых капитальных вложений и стоимость оказанных исполнителем услуг определена не была. Вместе с тем, не определив предполагаемую  стоимость услуг,  заказчик в пункте 8.2. дополнительного соглашения от 6.12.2002 принял на себя обязательства по передаче исполнителю пяти квартир 16, 18, 40, 44 и 45 по адресу: г. Красноярск, ул. Стасовой, 24  общей площадью  395, 5 м2. Изменения в указанное условие договора не внесено. На основании пункта 9    дополнительного соглашения от 06.12.2002 окончательный взаиморасчет по исполнению договора после сдачи дома в эксплуатацию не произведен.

По указанному основанию отклоняется расчет ответчика, представленный в суд апелляционной инстанции,  о выполнении им своих обязательств по договору. Кроме того, суд отмечает, что размер произведенной оплаты 3 786 450 рублей 25 копеек документально не подтвержден. Платежные документы за период с 6.03.2002 до 17.03.2005 в материалы дела не представлены.

То обстоятельство, что стороны на протяжении 2005-2007 годов осуществляли расчеты денежными средствами, не влияет на действительность условия пункта 8.2 дополнительного соглашения на 6.12.2002,  не отменяет и не изменяет его.

Изменение условий договора путем совершения сторонами конклюдентных действий применительно к статье 438 Гражданского кодекса Российской Федерации и Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 не состоялось.

В соответствии с положениями статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором, либо по требованию одной из сторон по решению суда.

Статья 452 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона или договора не вытекает иное. Требование об изменении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить договор или неполучения ответа в определенный срок.

Стороны по настоящему делу не обращались в судебные органы с иском о внесении изменений в договор от 5.01.2001 в связи с совершением сторонами соответствующих конклюдентных действий. Соглашения об изменении условий договора между сторонами достигнуто не было.

По данному основанию судом также отклоняются доводы ответчика о включении в  справки о стоимости выполненных работ по техническому надзору от 31.12.2005 и 31.12.2006 указания на размер услуг технадзора 2%.  Исходя из пояснений представителя истца, между сторонами существовала устная договоренность об оплате в качестве аванса денежными средствами услуг технического надзора в размере 2%, а оставшиеся 4 % подлежали оплате квартирами. Указанные пояснения подтверждаются письмом ООО «Инвестсервис» от 1.08.2007 № 19 (т.1, л.д. 75).

Указанным обстоятельством объясняется не обращение истца за расчетом в натуральном выражении после окончания каждого этапа  строительства дома.

При указанных обстоятельствах исковые требования являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Изложенное свидетельствует о том, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства и материалы дела, им дана надлежащая правовая оценка. Основания для отмены или изменения решения, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда   Красноярского края   от  «05» июня  2009  года по делу №    А33-7270/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение  в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи:

Т.С. Гурова

И.А. Хасанова