Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2007 по делу n А33-7045/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

( либо фактически использовались)  для игры.

Довод налогового органа о том, что согласно показаниям свидетеля Сизина А.Ю. игровые автоматы были в рабочем состоянии, он играл на одном из них,  подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку налоговым органом не представлено доказательств того, что свидетель играл именно на автомате, не зарегистрированном в установленном порядке. Согласно протоколу допроса свидетеля Сизина А.Ю. от 09.11.2006 (л.д. 43), проведенного старшим госналогинспектором Воронковым Д.Н.,   Сизин А.Ю. указал, что играл в  зале игровых автоматов, в зале находится  10 игровых автоматов и все находятся в рабочем состоянии – светятся мониторы. Однако, допрошенный в качестве  свидетеля судом первой инстанции  указанный свидетель пояснил, что сделал вывод о нахождении всех автоматов в рабочем состоянии на основании того, что мониторы автоматов светились. Суд полагает, что указанное объяснение  не является достаточным доказательством для вывода об установке спорных игровых автоматов.

Иных доказательств нахождения спорных  игровых автоматов в рабочем состоянии  в момент  обследования,  что влечет вывод о том, что игровые автоматы были установлены без регистрации,  в материалы дела не представлено.

Довод налогового органа о том, что судом не учтены противоречия в документах встречных проверок Дрягина В.Г., подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку судом первой инстанции  на основании показаний допрошенного в качестве свидетеля Дрягина В.Г.установлено, что письменные пояснения  в  межрайонную инспекцию ФНС №1 по Республике Хакасия об отсутствии правоотношений между ним и предпринимателем Рыжковым О.А.,  Дрягин  дал потому, что  работал с Поздня­ковым А.К. и забыл, что Поздняков А.К. является представителем Рыжкова О.А..

В материалах дела ( см. л. д. 46) имеется доверенность, выданная заявителем  Позднякову А.К. для предоставления интересов предпринимателя.

Следовательно, показания   допрошенного судом свидетеля  Дрягина В.Г. не подтверждают факт установки игровых автоматов в игровом  зале предпринимателя, следовательно, не влияют на  вывод суда о незаконности принятого налоговым органом решения.

Вместе с тем, в обоснование довода о том, что спорные  игровые автоматы находились в нерабочем состоянии, предприниматель представил договор подряда от 01.01.2006 с Дрягиным В.Г., акты технического заключения от 30.10.2006 и 01.11.2006, в которых отражены выявленные в игровых автоматах неисправности, акты о надлежащем исполнении работ от 14.11.2006, 15.11.2006, акт сверки между заявителем и предпринимателем Дрягиным В.Г. по состоянию на 31.12.2006., трудовой договор от 15.04.2006 с радиотехником Федоровым С.М. Из указанных доказательств  следует, что часть деталей нескольких игровых автоматов на момент обследования ( 09.11.2006) были изъяты и переданы для ремонта. Из объяснений  свидетеля Позднякова А.К., данных суду первой инстанции следует,  что  мелкие поломки устраняет «наш техник», при крупных поломках заключаются договоры с контрагентами.

Доводов о фальсификации указанных письменных доказательств налоговым органом не заявлено.  Доказательств, опровергающих сведения, содержащиеся  в указанных доказательствах, налоговым органом не представлено.

Поскольку факт установки спорных игровых автоматов налоговым органом не доказан, то  доначисление налога на игорный бизнес в сумме 22 500 руб., пени в сумме 438,38 руб., привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа является неправомерным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на налоговый орган. Государственная пошлина в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена налоговым органом платежным поручением № 433 от 27.09.2007.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от  «08» августа 2007 года по делу №  А33-7045/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Н.М. Демидова

Л.Ф. Первухина