Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2007 по делу n А33-7045/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-7045/2007/03АП-842/2007

«12» ноября 2007 года

Резолютивная часть постановления объявлена «09» ноября 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен  «12» ноября 2007 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от МИФНС № 20 по Красноярскому краю: Пановой Г.А., представителя по доверенности № 56 от 26.10.2007,

от индивидуального предпринимателя Рыжкова О.А.: Тян В.А., представителя  по доверенности от 09.07.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от  «08» августа 2007 года по делу  № А33-7045/2007, принятое судьей Трукшан Ж.П.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Рыжков Олег Алексеевич (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Красноярскому краю (далее – налоговый орган, ответчик) о признании незаконным решения № 716 от 16.02.2007.

Решением Арбитражного суда  от  08.08.2007 заявленные требования удовлетворены, признано незаконным решение № 716 от 16.02.2007.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 08.08.2007 не согласен по следующим основаниям:

- обследование деятельности налогоплательщиков проводится в пределах полномочий, предоставленных налоговым органам п. 4 ст. 7 Закона РФ «О налоговых органах». Действующее законодательство не запрещает налоговым органам производить в ходе камеральной проверки осмотр помещений, в которых находится имущество предприятия, для определения  соответствия фактических данных сведениям, отраженным плательщиками в документах, представляемых в налоговые органы;

- в соответствии со ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации участие лица, в отношении которого проводится проверка, не является обязательным;

- под установкой игрового автомата следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале. Нахождение спорных игровых автоматов в зале подтверждается материалами дела;

- ссылка предпринимателя на то, что игровые автоматы находились в нерабочем состоянии (не были фактически установлены, подключены), исходя из требований пунктов 2 и 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, не имеет правового значения;

- согласно показаниям свидетеля Сизина А.Ю. игровые автоматы были в рабочем состоянии, он играл на одном из них, который не был поставлен на учет;

- судом не учтены противоречия в документах встречных проверок Дерягина В.Г.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от  08.08.2007 согласен по следующим основаниям:

- в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.01.2007 № 116 разъяснено, что следует понимать под установкой игрового автомата;

- факт установки автоматов протоколом обследования не подтверждается, указание на объекты имеется только в приложении, которое является недопустимым и неотносимым доказательством;

- проведение проверки на момент осмотра было невозможно в силу статей 88, 92, 370 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Согласно свидетельству серии 19 № 018 4792 Рыжков Олег Алексеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Регистрационной палатой администрации г. Абакана 05.12.1997 за № 3157, о чем соответствующая запись внесена в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 20.02.2004.

07.12.2006 индивидуальным предпринимателем Рыжковым О.А. в налоговый орган направлена  налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2006 года, которая поступила в налоговый орган 11.12.2006. Согласно данной декларации ко­личество объектов на начало налогового периода 6 игровых автоматов, после 15 числа вы­был 1 объект, после 15 числа установлено 9 объектов.

В течение налогового периода налоговым органом проведено обследование объектов игорного бизнеса предпринимателя, о чем составлен протокол обследования № 324 от 09.11.2006.

По результатам камеральной проверки представленной декларации налоговым органом принято решение № 716 от 16.02.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налоговым органом установлено совершение предпринимателем следующих налоговых правонарушений:

-    в нарушение пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации пред­принимателем были установлены 7 игровых автоматов ( №№ 527144, 410909, 528075, 448925, 450068, 411926, 515006) по адресу: п. Шушенское, 3 мкр., дом 5, без их регистрации в налоговом органе по месту установки объектов (данный факт отражен в протоколе обследования № 324 от 09.11.2004), заявление о регистрации вышеназванных объектов поступило от предпринимателя  16.11.2006;

- в нарушение статьи 370 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимате­лем неполностью уплачен налог на игорный бизнес в результате занижения налоговой базы (не учтены 7 игровых автоматов, установленных без их регистрации в налоговом органе по месту установки объектов), в связи с чем доначислен налог на игорный бизнес в сумме 22 500 руб., 438 руб. 38 коп. пени.

Согласно решению № 716 от 16.02.2007 индивидуальный предприниматель Рыжков О.А. привлечен к налоговой ответственности на основании:

-   пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 20% неуплаченных сумм налога в сумме 4 500 руб.;

-      пункта 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение ус­тановленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов, в виде штрафа в сумме 157 500 руб. (7 объектов х 7 500 руб. х 3).

Не согласившись с указанным решением налогового органа, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В обоснование правомерности решения налоговый орган указывает на то, что  спорные игровые автоматы были установлены в игровом зале без регистрации в налоговом органе. Поскольку, по мнению налогового органа, указанные игровые автоматы установлены 09.11.2006, то их следовало отразить в строке 020 страницы 004 налоговой декларации за ноябрь 2006  как объекты, установленные  до 15 числа текущего налогового периода.

Как следует  из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого решения налогового органа послужили обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе обследования объектов налогообложения предпринимателя. Результаты обследования зафиксированы в протоколе обследования № 324 от 09.11.2006, согласно которому в зале игровых автоматов «Рио», расположенном по адресу: п. Шушенское, д. 3-5, установлено 10 игровых автоматов, на 7 из которых документы о регистрации не предъявлены (л.д. 40-42). Как указано в оспариваемом решении налогового органа, игровые автоматы в количестве 7 объектов установлены предпринимателем 09.11.2006, то есть до 15 числа текущего налогового периода, следовательно, расчет налога на игорный бизнес производится по ставке налога, установленной в соответствии с п. 1 ст. 369 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оспаривая решение налогового органа, предприниматель ссылается на то, что указанный протокол обследования № 324 от 09.11.2006 является недопустимым доказательством, поскольку обследование проведено за пределами проведения камеральной либо выездной налоговой  проверки.

Как следует из пояснений налогового органа, обследование объектов налогообложения предпринимателя проведено не по статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации (так как это предполагает проведение выездной налоговой проверки), а в рамках осуществления налоговым органом налогового контроля в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 7 Закона РФ «О налоговых органах», статьями 31, 32 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, частью 4 статьи 7 Закона РФ «О налоговых органах» предусмотрено, что налоговым органам предоставлено право обследовать с соблюдением соответствующего законодательства Российской Федерации при осуществлении своих полномочий производственные, складские, торговые и иные помещения организаций и граждан.

С учетом изложенного, суд апелляционной  инстанции  приходит к выводу о том, что обследование проведено в рамках полномочий налогового органа, а  протокол обследования №324 от 09.11.2006 года является допустимым доказательством по делу, подлежащим оценке судом в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что протокол обследования не является достаточным доказательством для вывода о правомерности  решения № 716 от 16.02.2007 по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно статье 370 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога исчисля­ется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения. При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения до 15-го числа теку­щего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая установленный новый объект нало­гообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

В силу статьи 371 Налогового кодекса Российской Федерации налог, подлежащий упла­те по итогам налогового периода, уплачивается налогоплательщиком не позднее срока, уста­новленного для подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период, в со­ответствии со статьей 370 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогопла­тельщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные пред­приниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизне­са.

Статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что игровой ав­томат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используе­мое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей игорного заведения.

В соответствии с частью 2 статьи 366  Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы каждый объект налогообложения  подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого  объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика  о регистрации объекта ( объектов) налогообложения с обязательной  выдачей свидетельства о регистрации объекта ( объектов налогообложения).

В Информационном письме от 16.01.2007 № 116 «О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Следовательно, в качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, который одновременно соответствует следующим критериям:

-   подготовлен к использованию для проведения азартных игр,

-   находится  в игорном заведении,

-   расположен на территории, доступной для участников игры.

Согласно протоколу обследования № 324 от 09.11.2006  ( л. д. 40-42), проведенного в зале игровых автоматов «РИО» по адресу: п. Шушенское, 3 мкр., дом 5. в присутствии кассира-оператора Хворовой С.А., понятых Сизина А.Ю., Черепахина О.А., налоговым органом установлено следующее количество игорного оборудования, а именно 10  игровых автоматов, на три из которых предъявлены свидетельства о регистрации. По смыслу указанного акта семь игровых  автоматов ( №№ 527144, 410909, 528075, 448925, 450068, 411926, 515006) в налоговом  органе не зарегистрированы.

Вместе с тем, информации о том, в каком состоянии находятся указанные игровые автоматы ( включены или выключены мониторы, имеются ли играющие посетители) протокол  обследования не содержит. Следовательно, указанное доказательство не подтверждает факт установки игровых автоматов, поскольку не содержит сведений о том, что игровые автоматы были подготовлены и могли быть использованы