Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.10.2009 по делу n А33-10079/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«29» сентября 2009 года

Дело №

А33-10079/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «22» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «29» сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от заявителя: Ковревой М.О., представителя по доверенности от 15.05.2009,

от ответчика: Сысоевой Е.А., представителя по доверенности от 24.11.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда  Красноярского края от «16» июля 2009 года по делу  №А33-10079/2009, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

индивидуальный предприниматель Журавлев Сергей Анатольевич (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (далее – административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 22.05.2009 № 797.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16.07.2009 постановление по делу об административном правонарушении от 22.05.2009 № 797, вынесенное Управлением Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю, изменено, индивидуальному предпринимателю Журавлеву Сергею Анатольевичу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 35 000 рублей.

Административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 16.07.2009 не согласен, поскольку наказание предпринимателю следует назначить как юридическому лицу в соответствии с примечанием к статье 18.1 КоАП.

Предприниматель решение от 16.07.2009 считает законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

06.05.2009 инспектором отдела УФМС России по Красноярскому краю в Свердловском районе г. Красноярска Савиной М.Б. на основании распоряжения от 30.04.2009 № 121 «О проведении проверочных мероприятий» проведена проверка соблюдения миграционного законодательства индивидуальным предпринимателем  Журавлевым С.А.

В ходе проверки установлено, что между индивидуальным предпринимателем Журавлевым С.А. и гражданином Таджикистана Азизбековым З.Б. заключен трудовой договор, в соответствии с которым З.Б. Азизбеков принят на работу к предпринимателю на должность грузчика. Согласно пунктам 1.4 и 6.1 указанного трудового договора, договор вступает в силу с момента получения иностранным гражданином разрешения на работу.

Из ответа отдела трудовой миграции УФМС по Красноярскому краю следует, что  разрешение на работу Азизбекова З.Б от 26.02.2009 получено иностранным гражданином 03.03.2009. С указанной даты  административный орган  исчислил 3-дневный срок для уведомления территориального органа Федеральной миграционной службы (УФМС по Красноярскому краю) и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в субъекте Российской Федерации (Агентство труда и занятости населения Красноярского края) о привлечении иностранного работника.

Следовательно, по мнению административного органа, у предпринимателя возникла обязанность уведомить указанные органы не позднее 06.03.2009.  Указанное уведомление в адрес Агентства труда и занятости населения Красноярского края направлено по почте 13.03.2009.

По факту данного нарушения инспектором отдела УФМС по Красноярскому краю в Свердловском районе г. Красноярска Савиным М.Б. составлен протокол об административном правонарушении серии от 06.05.2009 сер. АА № 797 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП).

Постановлением по делу об административном правонарушении от 22.05.2009 № 797 предприниматель Журавлев С.А. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом первой инстанции и предпринимателем не оспаривается.

Процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности административным органом соблюдена: предприниматель присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении от 06.05.2009 № 797 и рассмотрении дела об административном правонарушении 22.05.2009, предпринимателю разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 25.1, 25.4, 25.5 КоАП, что подтверждается протоколом и постановлением (л.д. 14-15, 20-22).

Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 3 статьи 18.15 КоАП неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону данного правонарушения образует бездействие работодателя, связанное с невыполнением возложенной на него законом обязанности по уведомлению в установленный законодательством срок государственных органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции, в том числе в части использования труда иностранных граждан, о фактах привлечения таких граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

При этом событие административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП, образует как неуведомление, так и несвоевременное уведомление уполномоченных органов.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Согласно части 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Частью 4.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ установлено, что особенности осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, определяются статьей 13.1 настоящего Федерального закона.

Статьей 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ установлен порядок трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

В соответствии с частью 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Следовательно, законодателем установлены общие правила для получения работодателем разрешения на привлечение и использование для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, а также специальные правила для привлечения и использование для осуществления трудовой деятельности иностранных гражданин, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы в порядке, согласно которым получение разрешения не требуется, но необходимо обязательное уведомление соответствующих органов.

Из материалов дела следует, что разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы  индивидуальный предприниматель Журавлев С.А. не имеет, следовательно, в случае заключения трудового договора с иностранным работником, предприниматель обязан был уведомить соответствующие органы.

Согласно пункту 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (далее – Правила подачи работодателем  уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 № 183 работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (далее - орган службы занятости населения), о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства (далее - иностранный гражданин).

Из материалов дела следует, что между индивидуальным предпринимателем Журавлевым С.А. и гражданином Таджикистана Азизбековым З.Б. заключен трудовой договор, в соответствии с которым Азизбеков З.Б. принят на работу к предпринимателю на должность грузчика. Согласно пунктам 1.4 и 6.1 указанного трудового договора, договор вступает в силу с момента получения иностранным гражданином разрешения на работу (л.д. 39-40).

Разрешение на работу от 26.02.2009 (л.д. 24) Азизбековым З.Б. получено 03.03.2009, что подтверждается ответом отдела трудовой миграции УФМС по Красноярскому краю, в котором указано, что датой фактической выдачи разрешения на работу Азизбекова З.Б. следует считать 03.03.2009 (л.д. 37).

Следовательно, уведомить вышеуказанные органы  предприниматель должен был  не позднее 06.03.2009. Однако, соответствующее уведомление (л.д. 31-32) в адрес Агентства труда и занятости населения  Красноярского края направлено предпринимателем почтой 13.03.2009 (л.д. 30).

Таким образом, обязанность, предусмотренная пунктом 2 Правил подачи работодателем  уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, предпринимателем не исполнена, что подтверждается протоколом об административном правонарушении от 06.05.2009 № 797, объяснениями Журавлева С.А. от 06.05.2009, объяснениями Лобовой В.Д. от 15.05.2009, письмом от 19.05.2009 № 9/2610, трудовым договором (контрактом) с иностранным