Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 по делу n А33-6913/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

трех рабочих дней, однако законодательством не предусмотрены правовые последствия  нарушения заказчиком данного срока.

Согласно статье 9 Федерального Закона о размещении заказов, под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи  32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

Порядок заключения государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд урегулирован параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации

Согласно статье 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Частью 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно статье 768 Кодекса, к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов содержит прямой запрет на изменение условий контракта, перечисленных в нормах, на которые имеется ссылка в статье. Указанный перечень является исчерпывающим.

Протокол разногласий по проекту государственного контракта от 02.12.2008 содержит следующие предложения:

- по пунктам 2.8, 2.9, 2.10 - уточнить порядок оплаты, не изменяя цену контракта;

- предложение уровнять величины штрафных санкций заказчика и подрядчика, так как предложенная в контракте редакция пунктов 6.3 и 6.4 предусматривала разную ответственность, и, по мнению заявителя, нарушала равенство сторон;

- предложение исключить из проекта контракта пункты 9.8, 9.10, касающиеся нескольких способов обеспечения исполнения обязательств по контракту, в качестве основания общество указало, что подрядчиком уже заключен и представлен заказчику в качестве обеспечения государственного контракта договор страхования ответственности за неисполнение договорных обязательств от 27.11.2008 №ГС66-ГОГК/002099.

По мнению суда апелляционной инстанции, предложения, содержащиеся в протоколе разногласий от 02.12.2008 к проекту государственного контракта от 08.12.2008 №528-01.2-08 не затрагивают существенных условий контракта, невозможность изменения которых предусмотрена статьями, перечисленными в части 5 статьи 9 Закона о размещении заказа, за исключением разногласий по пункту 6.3 государственного контракта, которым установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, невыполнение или ненадлежащее выполнение иных условий контракта, изменение которых запрещено в силу ссылки указанной правовой норме на часть 11 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Обществом представлены в материалы дела государственные контракты на выполнение топографических и инженерно-геологических изысканий по объекту «Водозаборные сооружения водоснабжения в с. Новоселово (1 очередь)» от 15.03.2007   №120-05.4-06 и на выполнение проектных работ для государственных нужд от 15.03.2007 №117-01.2-07, заказчиком по которым выступало Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Красноярского края и подписанные заказчиком и подрядчиком протоколы разногласий от 20.03.2007 к данным государственным контрактам, оценив и исследовав которые, суд апелляционной инстанции считает, что представление обществом протокола разногласий не свидетельствует об уклонении подрядчика от заключения государственного контракта, поскольку последний действовал в соответствии со сложившейся практикой деловых взаимоотношений.

Согласно пункту 6 части 6 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2-4, 4.2-5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 данного Закона, должна содержать срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект государственного или муниципального контракта. Указанный срок должен составлять не менее чем десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона или в случае, предусмотренном частью 3 статьи 40 данного Закона, не менее чем семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона.

Пунктом 12.2 документации об открытом аукционе предусмотрено, что государственный контракт должен быть подписан подрядчиком и возвращен заказчику со всеми приложениями к нему на одиннадцатый день со дня размещения на официальном сайте протокола открытого аукциона.

Как следует из материалов дела, протокол аукциона был размещен на официальном сайте 26.11.2008. Таким образом, срок возвращения заказчику подписанного контракта истек 08.12.2008. До указанного срока обществом был представлен подписанный контракт с протоколом разногласий. Контракт, подписанный без протокола разногласий, представлен обществом заказчику 11.12.2008, то есть после истечения срока, установленного пунктом 6 части 6 статьи 34 Закона о размещении контракта.

Суд первой инстанции правильно указал, что последствием нарушения срока, установленного пунктом 6 части 6 статьи 34 Закона о размещении заказов для возвращения заказчику подписанного проекта контракта, согласно части 1 статьи 38 названного Закона является признание победителя аукциона или участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта. Ссылка общества на применение пункта 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованной, так как порядок и сроки  заключения государственных и муниципальных контрактов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируется  специальным Законом о размещение заказов.

Вместе с тем, нарушение указанного срока не является безусловным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, так как  для данного вывода знание имеет виновное уклонение победителя аукциона от заключения контракта.

В связи с этим, суд не учел, что первоначально в установленный срок обществом был подписан проект контракта с протоколом разногласий, которые он представил, учитывая сложившиеся взаимоотношения с заказчиком по заключению государственных контрактов на выполнение работ для государственных нужд.

После того, как заявителю стало известно о нерассмотрении заказчиком протокола разногласий, общество 11.12.2008представило заказчику контракт, подписанный без протокола разногласия, то есть с просрочкой на два дня. Указанные обстоятельства необоснованно расценены судом первой инстанции, как уклонение от заключения контракта, поскольку представляя протокол разногласий, заявитель действовал, руководствуясь сложившейся между указанными лицами практикой взаимоотношений и имел намерение заключить государственный контракт и приступить к исполнению принятых на себя обязательств, а установив отсутствие намерения заказчика рассматривать представленный протокол разногласий, предпринял необходимые меры для направления заказчику подписанного государственного контракта без разногласий.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае пропуск на два дня срока для представления заказчику подписанного государственного контракта не свидетельствует об уклонении общества от заключения государственного контракта, учитывая, что заявителем своевременно был представлен подписанный проект контракта с протоколом разногласий; содержание разногласий в основном не относятся к условиям, изменение которых не допускается пунктом 5 статьи 9 Закона о размещении заказов; сложившуюся между обществом и заказчиком  практику заключения государственных контрактов с учетом протоколов разногласий.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков принято без учета конкретных условий подписания государственного контракта и вины общества в пропуске срока для направления заказчику подписанного государственного контракта.

Оценив письмо от 11.08.2009 года №104-08/09, приобщенное к материалам дела по ходатайству заявителя, согласно которому общество признано добросовестным поставщиком, апелляционный суд считает, что указанный документ не имеет отношения к существу рассматриваемого спора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, поэтому в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с антимонопольного органа в пользу общества следует взыскать 3000 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой  и апелляционной инстанций.            В связи с прекращением производства по делу в части требования общества к Федеральной антимонопольной службе России согласно пункту 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу следует возвратить 2000 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2009 года по делу                       №А33-6913/2009 отменить. Принять новый судебный акт. Признать недействительным решение от 14.01.2009 №65-РНП Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества «Сибирский научно-технический центр» 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить  открытому акционерному обществу «Сибирский научно-технический центр» из федерального бюджета 2000 рублей  государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

Н.М. Демидова

Г.А. Колесникова