Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 по делу n А33-6913/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«21» сентября 2009 года

Дело №

А33-6913/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «14» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «21» сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя (открытого акционерного общества «Сибирский энергетический научно-технический центр») – Каргаполовой Т.В. по доверенности от 26.01.2009 №ДВ/2009-34; Лаховой В.А., по доверенности от 26.01.2009 №ДВ/2009-26;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю –                      Вашуриной А.В. по доверенности от 24.12.2008 №5;

от третьего лица (Министерства строительства и архитектуры Красноярского края) –                  Зарубиной Е.Б. по доверенности от 12.01.2009 №03-0004;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Сибирский энергетический научно-технический центр» на решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2009 года по делу № А33-6913/2009, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Сибирский энергетический научно-технический центр» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 14.01.2009 № 65-РНП о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (с учетом заявления об изменении предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства и архитектуры Красноярского края, являющееся правопреемником Агентства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 июня 2009 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобой следует, что судом сделан неверный вывод о том, что представление обществом подписанного контракта с протоколом разногласий, не может считаться исполнением участником, выигравшим торги положений Федерального закона от 21.07.2005  №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), поскольку протокол разногласий затрагивал условия, не подлежащие изменению в силу закона. Судом не проведен детальный анализ части 5 статьи 9 названного Закона и сделан неверный вывод о недопустимости в одностороннем порядке или по соглашению сторон изменения условий контракта, касающихся ответственности.

Общество считает, что протокол разногласий не затрагивал существенных условий контракта, а также условий, изменение содержания которых запрещено частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, то есть цены, объемов, сроков выполнения работ, а также предела размера ответственности.

По мнению заявителя, суд неправильно признал срок представления контракта победителем аукциона, указанный в части 4 статьи 34 вышеназванного Закона пресекательным, без учета положений статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество полагает, что при оценке его вины, судом не принята во внимание совокупность следующих обстоятельств: незначительный период просрочки получения организатором торгов подписанного контракта без протокола разногласий (всего два дня); очевидные свидетельства намерения заявителя заключить контракт и выполнить обязательства и известность об этом организатору торгов; а также намерение третьего лица приступить к работе, выразившееся в направлении обществу письма содержащего исходные данные.

Заявитель также указывает, что судом не дана оценка представленным в материалы дела государственным контрактам, заключенным с третьим лицом в 2007 году с протоколами разногласий, что свидетельствует о сложившейся между сторонами практике деловых взаимоотношений и не является уклонением от заключения государственного контракта.

Из дополнений к апелляционной жалобе следует, что заказчик в нарушение части 4 статьи 19 Закона о размещении заказов и пункта 7 Постановления Правительства Российской Федерации  от 15 05 2007 №292 «Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиям к технологическим, программным,  лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков» передал в антимонопольный орган сведения, необходимые для решения вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков,  с нарушением трехдневного срока, что является нарушением процессуального порядка и является основанием для признания решения от 14.01.2009 № 65-РНП недействительным.

Кроме того, общество считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - протоколов разногласий и дополнительных соглашений к государственным контрактам, поскольку они подтверждали практику заключения аналогичных договоров с заказчиком, возможность подписания протокола разногласий, а также, что техническое задание полностью соответствовало ранее заключенному контракту.

В отзывах на апелляционную жалобу, антимонопольный орган и третье лицо не согласились с изложенными в ней доводами, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство общества о приобщении к материалам дела письма от 11.08.2009 года №104-08/09.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края 31.10.2008 объявлено о проведении открытого аукциона на размещение краевого государственного заказа на разработку проектной документации с проведением необходимых инженерно-геологических, гидрогеологических изысканий и топографической съемки, санитарно-эпидемиологических исследований при необходимости и получении по рабочему проекту положительного заключения государственной экспертизы по объекту «Полигон ТБО в с. Знаменка Минусинского района».

Документация об открытом аукционе включала в себя проект государственного контракта на выполнение проектных работ по объекту «Полигон ТБО в с. Знаменка Минусинского района».

Протоколом открытого аукциона № 202А-2 от 25.11.2008 установлено, что последнее предложение о цене контракта (1 912 500 рублей) сделал заявитель (номер карточки 4), признанный победителем аукциона.

Протокол аукциона размещен на официальном сайте 26.11.2008, дата заключения контракта – 08.12.2008.

В установленный срок представленный заказчиком проект контракта был подписан обществом с протоколом разногласий и представлен заказчику.

Согласно представленному протоколу разногласий по проекту государственного контракта, обществом предлагались изменения в пункт 2.8, предусматривающий условия финансирования, в пункты 2.9, 2.10, предусматривающие порядок оплаты и выполнения работ; пункты 2.11 и 2.12, определяющие порядок расчетов, предложено исключить, в пунктах 6.3, 6.4, предусматривающих ответственность сторон, предложено изменить размер неустойки, уплачиваемой подрядчиком и порядок определения размера неустойки, уплачиваемой заказчиком, также предложено внести изменения в пункты 9.8, 9.10 (фактически по контракту пункты 7.9.8 и 7.9.10), предусматривающие условия обеспечения государственного контракта.

Письмом от 09.12.2008 № 03-3007 Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края сообщило директору «Красноярскгидропроект» Красноярского филиала общества о том, что признает институт уклонившимся от заключения государственного контракта, так как в установленные сроки в агентство представлен государственный контракт, подписанный подрядчиком с протоколом разногласий, в связи с чем, указанный контракт не может быть подписан заказчиком в представленном виде, а значит, не может быть заключен.

Обществом 11.12.2008 в Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края представлен оформленный без протокола разногласий государственный контракт от 09.12.2008 № 528-01.2-08 на разработку рабочего проекта строительства полигона ТБО в с. Знаменка Минусинского района в соответствии с решением протокола открытого аукциона от 25.11.2008 № 202а-2, что подтверждается сопроводительным письмом № 005/16-3525.

Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края 16.12.2008 письмом № 03-3647 за подписью заместителя руководителя агентства В.А. Иванкевича направило на имя директора «Красноярскгидропроект» Красноярского филиала общества исходные данные для разработки проектной документации. Согласно отметке на указанном письме, письмо возвращено по просьбе исполнителя письма Желтухиной М.В. как ошибочно направленное. Факт возврата письма не оспаривается сторонами.

Письмом от 17.12.2008 № 03-3069 Агентство дополнительно к письму от 09.12.2008 № 03-3007 сообщило обществу, что последним не представлено задание на проектирование, являющееся приложением № 1 к государственному контракту от 08.12.2008 № 528-01.2-08 и его неотъемлемой частью, соответствующее требованиям аукционной документации, в связи с чем контракт не может быть подписан заказчиком в представленном виде, а значит, не может быть заключен.

Письмом от 22.12.2009 г № 03-3111 Агентство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, рассмотрев заявление агентства, признал, что подача аукционной заявки означает согласие участника размещения заказа с требованиями, установленными заказчиком, а общество, исходя из аукционной заявки, было согласно выполнить проект на условиях, указанных в аукционной заявке и документации об аукционе. В связи с тем, что в установленный Законом о размещении заказов  и аукционной заявке срок государственный контракт на условиях, предложенных победителем в заявке на участие в аукционе, не был заключен обществом, решением от 14.01.2009 № 65-РНП антимонопольный орган признал общество уклонившимся от заключения государственного контракта и включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 указанной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Суд первой инстанции, учитывая положения части 1 статьи 19 Закона о размещении заказов, пункта 3 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 № 292, пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, обоснованно указал, что Федеральная антимонопольная служба является государственным органом, на который возложены обязанности  по принятию решений о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков и ведению реестра недобросовестных поставщиков в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда об отсутствии существенных нарушений процедуры включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Третье лицо обратилось с заявлением в управление по истечению