Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 по делу n А33-3543/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Красноярск

Дело №

А33-3543/2008

«21» сентября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «14» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «21» сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бабенко А.Н.,

судей:   Гуровой Т.С., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В,

при участии:

индивидуального предпринимателя Тутунару В.Е.;

от ГУ «Красноярская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции Российской Федерации»: Ивановой О.П. – пре6дставителя по доверенности № 16 от 20.03.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тутунару  Виктора Ефимовича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «05» июля 2009 года по делу № А33-3543/2008, принятое в составе председательствующего судьи Курбатовой Е.В., арбитражных заседателей Шаповалова В.А., Максиной Л.Е.,

установил:

предприниматель Тутунару Виктор Ефимович  обратился в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением (с учетом изменения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Российской Федерации в лице Министерства юстиции Российской Федерации  о взыскании 927 793 руб. 33 коп., из них: 427 793 руб. 33 коп. реальные убытки, 500 000  руб. моральный вред.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 17.04.2009 в качестве второго ответчика к участию в деле привлечено государственное учреждение «Красноярская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции Российской Федерации».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 5 июня 2009 года в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой указал следующие доводы:

- заключение эксперта не соответствует закону об экспертной деятельности: отсутствует вывод об объеме некачественно выполненных работах; содержатся непонятные выражения и термины;

- судом необоснованно видео доказательства просмотрены на компьютере, а не на DVD носителе;

- судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта;

- судом неправомерно в обжалуемом решении приведены данные из решения от 15.09.2005;

- заявленный иск является обоснованным: доказана противоправность действий ответчика, так как закон запрещает эксперту самостоятельно собирать доказательства;  неправомерность выводов эксперта доказана судами разных инстанций; убытки доказаны и документально подтверждены;

- судом не исследовано то, что суммы по актам различаются;  указаны цифры, содержащиеся в поддельных актах; сокрыт факт строительного брака;

- на основании недостоверных выводов эксперта приняты незаконные решения по делам №№ А33-11994/04-с2 и А33-4305/2006;

- указание на неоспаривание истцом результатов экспертизы недостоверно, так как в материалах дела № А33-11994/04-с2 имеются возражения по экспертизе;

- неверен тот факт, что истцом в сумму убытков включены суммы, взысканные по иным делам;

- моральные и физические страдания подтверждаются  принятыми судебными актами, арестом чужого имущества, увольнением работников,  образованием долгов, несением неоправданных судебных расходов, потерей доверия поставщиков, и, как следствие, ухудшением здоровья.

В отзыве на апелляционную жалобу государственной учреждение «Красноярская лаборатория судебной экспертизы» указало, что обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Представитель   ответчика - Российской Федерации в лице Министерства юстиции Российской Федерации, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. От него поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с нахождением представителя Министерства юстиции Российской Федерации в командировке. К ходатайству приложена копия приказа от 11.09.2009 № 16-км о командировании Астаниной И.В. в г. Новосибирск на 3 дня.

Рассмотрев данное ходатайство, арбитражный суд апелляционной инстанции его отклоняет в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организации. Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.

Пунктами 3, 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность отложения судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, в случае заявления им ходатайства с обоснованием причины неявки его или его представителя, если суд признает причины неявки уважительными.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства мотивировано невозможностью явки в судебное заседание начальника управления Министерства юстиции Российской Федерации по Красноярскому краю в связи с его командировкой.  При этом причины невозможности явки в заседание суда иного представителя в ходатайстве не указаны, как не указаны и те обстоятельства, в силу которых ответчик считает свое участие в заседании суда обязательным, а рассмотрение апелляционной жалобы в его отсутствие невозможным. Кроме того, в ходатайстве также не указано, какие существенные  для рассмотрения апелляционной жалобы пояснения мог бы дать начальник управления Министерства юстиции Российской Федерации по Красноярскому краю  в случае его участия в заседании суда. Кроме того, согласно почтовому уведомлению, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобе ответчику стало известно 28 августа 2009 года, однако мер по обеспечению участия представителя в судебном заседании ответчик не предпринял.

Дело рассматривается в  отсутствие представителя Министерства юстиции Российской Федерации на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28.09.2004 по делу № А33-11994/04С-2  по иску общества с ограниченной ответственностью «Жилстрой» к предпринимателю Тутунару Виктору Ефимовичу  о взыскании 495 225 руб. долга, 64 344 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами  назначена строительная экспертиза, проведение которой  поручено Красноярской лаборатории судебных экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных работ по реконструкции мебельного салона «Мария» объемам, указанным в спорных актах выполненных работ.

2. Соответствуют ли примененные в актах приемки выполненных работ (акты с марта  2002 по февраль 2003 включительно) индексы перехода цен 1984 года в текущие цены индексам, согласованным  сторонами в договоре подряда № 1-02 от 05.02.2002 (индекс согласован в данном договоре в размере 13.35 % к ценам 1991 года без стоимости материалов).

3. Соответствуют ли примененные в актах приемки выполненных работ (с марта 2002 по ноябрь 2003 включительно) индексы перехода цен 1984 года в текущие цены утвержденным в установленном порядке индексам  в соответствующих кварталах 2003 года (индекс по актам к договору № 2-03 от 10.03.2003 сторонами не согласован).

4. Какова стоимость фактически выполненных работ (без учета НДС, с учетом НДС) по актам (за период с марта 2002 по февраль 2002 к договору № 1-02 от 05.02.2002), учитывая, что по данным актам индекс согласован в размере 13.35.

4. Какова стоимость фактически выполненных работ (без учета НДС, с учетом НДС) по актам за период с марта 2003 по ноябрь 2003 (по данным актам индекс на согласовывался). При этом по актам, в которых индексы перехода цен 1984 года в текущие индексы применены в соответствии с утвержденными в установленном порядке (или ниже утвержденных) - определить стоимость фактически выполненных работ исходя из примененных в актах индексов. По актам, в которых индексы перехода цен 1984 года в текущие цены применены в размерах, превышающие утвержденные в установленном порядке - стоимость фактически выполненных работ определить исходя из индексов, утвержденных в установленном порядке.

5. Соответствует ли качество выполненных работ по актам рабочим чертежам (проекту), строительным нормам и правилам.

6. Определить объем и стоимость некачественно выполненных работ по актам приемки работ.

7. Определить, сколько в стоимости некачественно выполненных работ приходится на некачественное выполнение работ подрядчиком, несоблюдение правил эксплуатации объекта после реконструкции, в том числе допущения засорения и (или) замораживания сливных стоков, иные причины.

В заключении эксперта содержатся следующие выводы по поставленным вопросам:

По 1 вопросу: объемы фактически выполненных работ отражены экспертом в приложениях № 1-25 к экспертному заключению, из чего следует, что в целом фактические объемы работ соответствуют указанным в акте (выполнение работ в меньшем объеме, чем по акту установлено экспертом в акте за сентябрь 2002 года.. приложение № 1-7; в большем объеме чем предъявлено в акте - по акту за январь 2002 года приложение № 1-11; в большем объеме, чем предъявлено в акте - по акту за август 2003 года приложение № 1-19; в меньшем объеме по факту чем предъявлено в акте - по акту за сентябрь 2003 года - приложение № 1-21; в большем объеме по факту, чем предъявлено в акте - по акту за октябрь 2003 года - приложение № 1-24; в большем объеме по факту, чем предъявлено в акте - по акту за ноябрь 2003 года - приложение № 1-25).

По 2 вопросу: В актах за период с марта по сентябрь 2002 года подрядчиком применен индекс в размере большем, чем согласован сторонами в договоре 1-02; в актах за ноябрь -2002 - февраль 2003 меньший, чем согласован в договоре 1-02 (в договоре согласован индекс 13.35 без стоимости материалов). Конкретные значения индексов приведены в заключении эксперта.

По 3 вопросу: При ответе на 3 вопрос экспертом указаны конкретные значения индексов, примененных подрядчиком в актах приемки выполненных работ за период март 2003 - ноябрь 2003 г. к договору № 2-03 (по которому индекс не согласован). Экспертом сделан вывод о том, что примененный подрядчиком в данных актах индекс значительно ниже рекомендованного филиалом ГУ Межрегионального центра по ценообразованию в строительстве Госстроя России по Красноярскому краю. При этом в качестве основы для сравнения экспертом был взят рекомендованный письмом № 46 от 11.04.2005 данным органом индекс по народному хозяйству в соответствующих кварталах 2003 года.

Учитывая, что цена по договору № 2-03 сторонами не согласована, а определен только порядок ее формирования (с применением индекса перехода цен 1984 года.. в текущие цены), цена может быть определена с учетом правил пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. С учетом правил данной статьи допустимо в качестве сравнения использовать индекс по народному хозяйству, рекомендованный к применению государственным органом.

По 4 вопросу: Результаты ответа на 4 вопрос даны экспертом в приложениях № 4, 4а, 5,6.7 к заключению.

В приложении № 4 определена стоимость фактически выполненных работ с применением индекса 13.35 как указано в договоре 1-02.

В приложении № 4а в актах с марта по сентябрь 2002 экспертом применен индекс 13.35 как по договору (в данных актах индекс был завышен), в остальных актах с ноября 2002 по февраль 2003 экспертом применен индекс который указан в представленных актах.

В приложении 6 экспертом для сравнения сделан расчет стоимости фактически выполненных работ с учетом индексов, указанных подрядчиком в актах к договору № 2-03 (по которому индекс не согласован, и как установлено при проведении экспертизы, примененный индекс является ниже рекомендованного индекса).

В приложениях № 5 и 7 экспертом применены индексы, утвержденные (рекомендованные) в установленном порядке.

По пятому вопросу: В целом качество выполненных работ по спорным актам за исключением некоторых позиций соответствует строительным нормам и правилам. Мотивировка данного вывода приведена в заключении эксперта.

По 6 и 7 вопросу: стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ по монтажу кровли составляет 28 155 руб. (около 30 % покрытия кровли имеет трещины). Общая стоимость работ по кровле согласно предъявленных актов составляет 93 850 руб., соответственно 30 % - 28 155 руб. Остальные работы выполнены подрядчиком в соответствии с проектом. Некачественно выполненные работы (кроме работ по устройству кровли) не включены экспертом в объемы выполненных работ (стр. 17 последний абзац экспертного заключения).

Решением Арбитражного суда Красноярского  края по делу № А33-11994/04-с2 от 15.09.2005 иск удовлетворен частично, с предпринимателя Тутунару Виктора Ефимовича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Жилстрой» г. Шарыпово Красноярского края взыскано 433 060 руб. 99 коп. долга и 62 068 руб. 52 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 35 396 руб. расходов на оплату услуг представился, 16 627 руб. 68 коп. расходов на оплату экспертизы; в доход федерального бюджета 10 703 руб. 48 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением апелляционной инстанции  от  20.01.2006 решение арбитражного суда первой инстанции от 15.09.2005 года по делу № А33-11994/04-с2 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением кассационной инстанции от 02.06.2006 решение от 15.09.2005, постановление апелляционной инстанции  от  20.01.2006 по делу А33-11994/04-С2 отменены, дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.01.2008 по делу А33-11994/04-С2 в иске отказано. С общества с ограниченной ответственностью «Жилстрой» в пользу предпринимателя Тутунару

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.09.2009 по делу n А74-1536/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения  »
Читайте также