Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.09.2009 по делу n А33-3478/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-3478/2009-03АП-3124/2009

«27» августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «20» августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «27» августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бабенко А.Н.,

судей:   Кирилловой Н.А., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от ООО «Чебоксарская макаронно-кондитерская фабрика «Вавилон» (истца): Прохоровой Т.В. – представителя по доверенности от 20.07.2009;

от ЗАО «Кондитерско-макаронная фабрика «Краскон» (ответчика): Мазуровой Г.И. – представителя по доверенности от 12.01.2009; Ермаковой О.Ю. – представителя по доверенности от 11.08.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  истца – общества с ограниченной ответственностью  «Чебоксарская макаронно-кондитерская фабрика «Вавилон»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «17» июня  2009 года по делу № А33-3478/2009, принятое судьей  Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Чебоксарская макаронно-кондитерская фабрика «Вавилон» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу «Кондитерско-макаронная фабрика «Краскон» о прекращении незаконного использования товарного знака «Башмачок», взыскании 500 000 руб. компенсации за незаконное использование товарного знака «Башмачок», о взыскании 5 500 руб. расходов, связанных с проведением письменного осмотра доказательства, 61 200 руб. 30 коп. расходов, связанных с явкой представителя в судебное заседание.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 июня 2009 года в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой истец просит отменить обжалуемое решение и удовлетворить исковые требования по следующим основаниям:

- при оформлении протокола осмотра письменного доказательства нотариусом Гильфановой Н.А., нотариусу не было известно о том, кто является администратором домена www.kraskon.ru, в связи с этим ЗАО «Краскон» не был извещен о дате и времени осмотра письменного доказательства. Кроме того, приглашение к нотариусу для осмотра письменного доказательства может повлечь немедленное удаление информации с сайта. Требования к протоколу осмотра нотариусом доказательства действующим законодательством не установлены. Вывод суда о том, что истец не представил суду доказательства получения заявления нотариусом и совершения им действий на основании данного заявления не соответствует действительности, так как истцом суду была представлена копия заявления с подписью и печатью нотариуса города Казани Гильфановой Н.А.;

- обозначение «Башмачок» имеет звуковое, смысловое, графическое сходство до степени смешения с товарным знаком «Башмачок»;

- наличие свидетельства на товарный знак «Башмачок» означает, что данное обозначение не является вошедшим во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

- судом не дана оценка фотографиям рекламных буклетов, размещенных в фирменном магазине ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить обжалуемое решение без изменения, указав следующие возражения против апелляционной жалобы:

- протокол осмотра сайта нотариусом Гильфановой Н.А. не соответствует законодательству, так как в нем не указаны заинтересованные лица;

- слово «Башмачок» на упаковках ответчика не направлено на индивидуализацию товара, вероятность смешения упаковок отсутствует, указывает лишь на характеристики товара и размещается на товаре наряду с номером ГОСТ, штрих-кодом и датой изготовления;

- обозначение «Башмачок» используется несколькими макаронными фабриками для указания на форму товара;

- представленный истцом чек подтверждает, что приобретенные им макаронные изделия с указанием на упаковке на форму «башмачок» реализуются в торговле под наименованием «Краскон»;

- фотографии, представленные истцом, не могут быть приняты в качестве доказательств, так как из их осмотра невозможно установить, когда они были сделаны, где и что именно на них изображено;

- действия истца по регистрации  обозначения «Башмачок» являются злоупотреблением правом, так как данное обозначение использовалось рядом фабрик;

- длительное использование обозначения до даты приоритета товарного знака обеспечивает обозначению слабую различительную способность, известность обозначения и должно учитываться данному делу;

- не соответствует действительности утверждение истца о том, что ответчик продолжает использовать обозначение «Башмачок» после получения иска.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе  и отзыве на нее.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 17 августа 2009 года до 16 час. 30 мин. 20 августа 2009 года.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителя истца, извещенного надлежащим образом под расписку, а также путем размещения публичного объявления на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Чебоксарская макаронно-кондитерская фабрика «Вавилон» является правообладателем зарегистрированного товарного знака «Башмачок», что подтверждается  свидетельством № 364917, сроком действия до 06.08.2017. В государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ товарный знак зарегистрирован 14.11.2008, приоритет товарного знака установлен с 06.08.2007 (по дате подачи заявки). Зарегистрированный товарный знак «Башмачок» представляет собой надпись, выполненную черным цветом, первая буква заглавная, остальные буквы строчные, предназначен для индивидуализации макаронных изделий, вермишели, лапши.

В судебном заседании апелляционной инстанции произведен осмотр пяти упаковок   макаронных изделий, выпускаемых ЗАО «Краскон».   На лицевой стороне  упаковок под графическим элементом овальной формы с написанием слова «КОРОНА»  содержится надпись «БАШМАЧОК» и ниже «МАКАРОННЫЕ ИЗДЕЛИЯ». Надпись «БАШМАЧОК» коричневого цвета, выполнена заглавными буквами. Слева в нижней части оборотной стороны упаковок,  над штрихкодом выполнена надпись «Башмачок»  черного цвета, первая буква заглавная, остальные буквы строчные.

Ссылаясь на то что, осуществляя реализацию макаронных изделий «Башмачок» ответчик нарушил принадлежащее истцу право на использование товарного знака «Башмачок», используя для обозначения собственной продукции обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком, правообладатем которого является истец, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

В качестве доказательств использования ответчиком товарного знака «Башмачок» истец представил:

- протокол от 18.02.2009 осмотра письменного доказательства нотариусом города Казани Республики Татарстан Гильфановой Н.А. (копия), как доказательство использования товарного знака в сети «Интернет» на страницах сайта www.kraskon.ru,

- распечатку «WHOIS Сервис» (http://www.whois-service.ru/); ответ Российского НИИ Развития Общественных сетей и ответ АНО «Региональный сетевой информационный центр» исх. № RU/358 от 27.05.2009 как доказательства принадлежности сайта www.kraskon.ru ответчику;

- упаковки макаронных изделий «КОРОНА» с размещением товарного знака «Башмачок» в двух местах (по одному на каждой стороне упаковки) от 25.12.2008, 10.02.2009, 18.02.2009, производителем которых является ответчик как доказательства использования ответчиком товарного знака при реализации товара;

- фотографии рекламных буклетов макаронных изделий «КОРОНА» обозначенных как «Башмачок», прикрепленных к стеклу витрины фирменного магазина «Краскон» (магазин «Лакомка») как доказательства использования ответчиком товарного знака при реализации товара до настоящего времени.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации правовая охрана предоставляется результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации (интеллектуальная собственность), в том числе, товарным знакам. Интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права (ст. 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно статье 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии со статьей 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака, любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Представленным в материалы дела свидетельством № 364917 подтверждается факт регистрации за истцом товарного знака «Башмачок», представляющего собой словесное обозначение из букв русского алфавита шрифтом черного цвета, первая буква заглавная, остальные буквы строчные.

В обоснование доводов об использовании ответчиком путем размещения рекламы в сети Интернет указанного товарного знака истцом представлен протокол осмотра письменного доказательства нотариусом Гильфановой Н.А.

Довод  ответчика, сводящийся к применению истцом ненадлежащего способа обеспечения доказательств по делу и использованию истцом для защиты своего нарушенного права доказательств, полученных не в порядке, предусмотренном нормами статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным.

Согласно части 2 статьи 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Этот конституционный принцип полностью воспроизведен в части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представленные истцом в материалы дела документы (доказательства по делу) получены в соответствии с требованиями «Основ законодательства РФ о нотариате».

В соответствии со статьей 102 «Основ законодательства РФ о нотариате» по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Для обеспечения доказательств необходимо обосновать нотариусу, что имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Главным для обеспечения доказательств является предполагаемая возможность утраты ими доказательственного значения в будущем судебном процессе.

Статьей 103 Основ законодательства РФ предусмотрено, что одним из видов обеспечения доказательств является допрос нотариусом свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, назначение экспертизы.

Нотариальное обеспечение доказательств путем проведения осмотра вещественных доказательств, а именно установление факта нахождения спорных изображений на указанном выше Интернет-сайте ответчика, не противоречит действующему законодательству и соответствует ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

При таких обстоятельствах, представленный истцом протокол осмотра письменного доказательства  принимается судом апелляционной инстанции.

Как следует из указанного протокола и приложений к нему (л.д. 11-23, том 1) 18.02.2009 на страницах сайта ответчика (принадлежность подтверждается распечаткой «WHOIS Сервис» (http://www.whois-service.ru/) размещена реклама кондитерского изделия «Башмачок»  (по списку № 1).

Таким образом, нарушение исключительного права истца путем размещения без его разрешения обозначения «Башмачок» в сети Интернет имела место.

В результате проведения визуального осмотра упаковок макаронных изделий, выпускаемых ответчиком, арбитражный суд установил, что на лицевой стороне  упаковок под графическим элементом овальной формы с написанием слова «КОРОНА»