Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 по делу n А33-7745/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 141 Правил продажи отдельных видов товаров в организациях общественного питания в прейскурантах на алкогольную продукцию указываются наименование алкогольной продукции, объем алкогольной продукции в потребительской таре, цена за весь объем алкогольной продукции в потребительской таре, а также за 0,1 л или 0,05 л.

Из содержания приведенных норм следует, что сопроводительные документы, подтверждающие легальность производства и оборота алкогольной продукции, должны находиться непосредственно в торговой точке, где производится продажа данной продукции, и представляться по первому требованию.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является непредставление непосредственно в торговой точке по первому требованию покупателя либо проверяющих лиц в момент проверки документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции. Последующее представление таких документов не освобождает лицо от административной ответственности.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 19 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.2, 14.4, 14.5 и 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров. При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 ГК РФ).

В подтверждение факта продажи алкогольной продукции (одной бутылки водки «Мороз и Солнце», 0,5 л, крепостью 40 %, дата розлива 14.10.2008, федеральная марка 005 591213914, производитель Россия, по цене 400 руб.) административным органом представлены: акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 № 204 и протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 02.04.2009 № 204.

Согласно указанному акту проверки от 02.04.2009 № 204 и протоколу от 02.04.2009 № 204 указано, что проверка проводилась государственным налоговым инспектором Третьяковым Е.Л. с участием главного государственного инспектора Сайфулина Р.Ф. в присутствии покупателя Кабанова В.В., которым для осуществления проверки произведена покупка одной бутылки водки «Мороз и Солнце», 0,5 л, крепостью 40 %, по цене 400 рублей). После проведения проверки товар и деньги покупателем и продавцом взаимно возвращены (л.д 33, 35).

В акте проверки от 02.04.2009 № 204 содержится запись «После проведения проверки товар и деньги взаимно возвращены».

Факт взаимного возврата денег и приобретенного товара подтверждается, не опровергнут административным органом.

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что возврата товара и денег покупателем и продавцом взаимно не производилось, о чем свидетельствует факт зачеркивания в акте проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 № 204 записи «После проведения проверки товар и деньги взаимно возвращены».

Факт зачеркивания указанной записи в акте проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 № 204, представленном в материалы дела ответчиком, надлежащим образом не оговорен и не заверен подписями лиц, принимавших участие в проверке и подписавших акт. Кроме того, в копии указанного акта проверки от 02.04.2009 № 204, представленной в материалы дела заявителем, вышеуказанная фраза не зачеркнута (л.д. 16).

Таким образом, алкогольная продукция приобретена покупателем Кабановым В.В. не для удовлетворения личных потребностей, а для осуществления проверки, по окончании которой одна бутылка водки «Мороз и Солнце» была возвращена. С учетом данного обстоятельства суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 № 204 по существу является актом контрольной закупки, осуществленной в рамках проводимых проверочных мероприятий.

Вместе с тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статей 6 и 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» к оперативно-розыскным мероприятиям относится, в том числе проверочная закупка, которая проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Исходя из положений пункта 4 части 1 статьи 6 и статьи 13 Федерального закона № 144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности», пункта 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, в компетенцию налоговых органов не входит проведение оперативно-розыскных мероприятий, к которым относится проведение проверочной закупки.

Исходя из смысла проверочной контрольной закупки, целью которой является не приобретение товаров в собственность приобретающего его лица, а проверка соответствия деятельности проверяемого лица требованиям законодательства, после проведения контрольной закупки товар возвращается продавцу, что отражается в материалах проверки.

Факт приобретения покупателем Кабановым В.В. одной бутылки водки «Мороз и Солнце» в личное пользование  материалами  дела  не  подтвержден.  Из  имеющихся  в  материалах  дела документов не следует, что к реализации была предложена какая-либо иная алкогольная продукция, помимо приобретенной.

С учетом изложенного, инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Учитывая вышеизложенное, акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 № 204 не может быть принят судом в качестве допустимого доказательства наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 06.04.2009 № 730.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 02.09.2008 № 3125/2008.

Таким образом, акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 № 204, как полученный с нарушением требования закона, не может являться доказательством по делу об административном правонарушении.

В связи с изложенным, протокол об административном правонарушении от 06.04.2009 № 730, как основанный на недопустимом доказательстве, также не является надлежащим доказательством совершения ООО «НЭО» вменяемого административного правонарушения.

Других доказательств совершения ООО «НЭО» административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не представлено, об их наличии не заявлено.

При изложенных обстоятельствах, административным органом не доказал факт реализации алкогольной продукции, а, следовательно, наличие в действиях ООО «НЭО» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, имеются основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления о назначении административного наказания №56алк от 23.04.2009.

Следовательно, решение суда первой инстанции является  законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 26 мая  2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 мая 2009  года по делу № А33-7745/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи:

Л.А. Дунаева

Г.А. Колесникова