Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.06.2009 по делу n А33-478/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-478/2009-03АП-1737/2009

«29» мая  2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена «26» мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «29» мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.

судей:  Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии  представителей:

административного органа – Лукьяновой Т.Н. по доверенности от 08.05.2009 №11-03,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району города  Красноярска

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  «02» апреля 2009 года по делу  № А33-478/2009, принятое судьей Севастьяновой Е.В.,

установил:

  общество с ограниченной ответственностью «Академ-Восток» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району города  Красноярска о признании незаконным и отмене постановления от 06 ноября 2008 года №019218/1 по делу об административном правонарушении.   Решением Арбитражного суда Красноярского края от «02» апреля 2009  года по делу  № А33-478/2009 заявление  удовлетворено.  

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе административный орган ссылается на следующие доводы:

- действующее законодательство не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов при осуществлении контрольных мероприятий;

-  товар приобретен Кущевым А.Ю. в личное пользование, после окончания проверки товар не возвращен; покупка в личное пользование не является контрольной закупкой и не выходит за рамки полномочий налогового органа;

- несвоевременное получение обществом постановления об административном правонарушении не является уважительной причиной для восстановления срока на обжалование.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства (почтовое уведомление №32201).

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя административного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

 Общество с ограниченной ответственностью «Академ-Восток» зарегистрировано в качестве юридического лица, в Единый государственный  реестр юридических лиц  внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1082468016531.

Должностным лицом налогового органа на основании поручения от 24.10.2008 № 1467К проведена проверка в принадлежащем обществу павильоне «Восток», расположенном по адресу: г. Красноярск, Академгородок, конечная остановка общественного транспорта.

При проведении проверки установлено и в акте проверки от 24.10.2008 № 019218/811 зафиксировано, что 24.10.2008 в 13 часов 36 минут покупатель Кущевой А.Ю. купил в павильоне «Восток» 1 пачку сигарет «Винстон легкие» по цене 25 рублей, продавец Борисова И.И. наличные денежные средства в сумме 50 рублей от покупателя приняла, товар со сдачей в размере 25 рублей подала,  чек через контрольно-кассовую технику (кассовый аппарат заводской номер 1691465 модель ЭКР 2102К) не отпечатала и покупателю не выдала.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве нарушения требований Федерального закона  «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», о чем составлен протокол об административном правонарушении от 29.10.2008 № 019218/1.

Административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 06.11.2008 №019218/1,  которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его несоответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления.

          Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

         Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

 Протокол об административном правонарушении от 29.10.2008 №019218/1 составлен уполномоченным должностным лицом – старшим государственным налоговым инспектором Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району г. Красноярска Литовченко Д.Г. на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@.

 Постановление по делу об административном правонарушении от 06.11.2008 №019218/1  вынесено начальником Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району г. Красноярска Толочко В.П., действовавшим на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.   

  Оспариваемое постановление вынесено в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

   Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

         В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин  влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 31 июля 2003 года № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Исходя из положений Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», сферой его регулирования являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги).

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

-  выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

        Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является  продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения  контрольно-кассовых машин.

Удовлетворяя заявление общества о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган не представил достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку проверочная закупка осуществлена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод правомерным и обоснованным в силу следующего.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Из содержания приведенных норм следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен только на основании доказательств о наличии события административного правонарушения, полученных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 29.10.2008 №019218/1 составлен на основании акта от 24.10.2008 №019218, в котором указано, что 24.10.2008 в 13 часов 36 минут покупатель Кущевой А.Ю. купил в павильоне «Восток» 1 пачку сигарет «Винстон легкие» по цене 25 рублей, продавец Борисова И.И. наличные денежные средства в сумме 50 рублей от покупателя приняла, товар со сдачей в размере 25 рублей подала,  чек через контрольно-кассовую технику (кассовый аппарат заводской номер 1691465 модель ЭКР 2102К) не отпечатала и покупателю не выдала.

При этом, покупатель Кущевой А.Ю. является сотрудником Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району г. Красноярска. Данный факт административным органом не оспаривается.

      Таким образом, материалами дела подтверждено, что покупателем товара – пачки сигарет «Винстон легкие», при приобретении которого выявлен факт административного правонарушения, являлось должностное лицо налогового органа  Кущевой А.Ю. Следовательно, в данной конкретной ситуации имела место проверочная закупка налогового органа, акт проверки от 24.10.2008 №019218 по существу является актом проверочной закупки.

В соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 названного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные