Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009 по делу n А33-690/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

«О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок осуществления организациями и индивидуальными предпринимателями наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи документа, оформленного на бланке строгой отчетности, приравненного к кассовому чеку, а также порядок утверждения, учета, хранения и уничтожения таких бланков установлен Положением об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 № 359.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, также фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Из материалов дела следует, что административным органом установлен факт неприменения индивидуальным предпринимателем Барнашевым Л.В. контрольно-кассовой техники (ввиду ее отсутствия) при оказании услуг пользования Интернетом.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В подтверждение факта неприменения индивидуальным предпринимателем         Барнашевым Л.В. контрольно-кассовой техники за оказанные услуги административным органом представлены: акт проверки от 27.11.2008 № 020782, объяснения оператора Неченко Н.В. и протокол об административном правонарушении от 15.12.2008 № 1299.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые орган статьей 7 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе». Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом осуществлена проверочная закупка (т.е. закупка под контролем административного органа) является обоснованным.

Фактические обстоятельства дела, а также пояснения, данные представителями административного органа суду первой инстанции в судебном заседании 02.03.2009, отраженные в протоколе суда первой инстанции от 02.03.2009 (л.д. 95), которые являются доказательствами по делу в силу статей 64, 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждают, что должностным лицом налогового органа была исскуственно создана обстановка для проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении услуги пользования Интернетом. Клиенту предоставлены денежные средства, чтобы он осуществил расчет за услугу под контролем проверяющего, что соответствует признакам контрольной закупки, которая в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» является оперативно-розыскным мероприятием. В силу Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 № 3125/08.

Проведение проверочной закупки сотрудниками налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является неправомерным.

Поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, доказательства, полученные в ходе такого мероприятия не могут быть признаны допустимыми (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, акт проверки от 27.11.2008 № 020782 не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Протокол об административном правонарушении от 15.12.2008 № 1299, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 27.11.2008 № 020782, также не является допустимым доказательством, подтверждающим факт неприменения индивидуальным предпринимателем Барнашевым Л.В. контрольно-кассовой техники.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Таким образом, административным органом не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого индивидуальному предпринимателю Барнашеву Л.В. административного правонарушения. Следовательно, привлечение индивидуального предпринимателя к административной ответственности является неправомерным.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал постановление административного органа от 23.12.2008 № 995 незаконным и подлежащим отмене.

Судом первой инстанции в нарушение части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверены полномочия должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности и процедура привлечения к административной ответственности. Однако, отсутствие проверки полномочий должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о назначении административного наказания, а также соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности при отсутствии события административного правонарушения не повлекло вынесения неверного решения. Отсутствие события административного правонарушения исключает привлечение к административной ответственности независимо от того, соблюдена административным органом процедура привлечения к административной ответственности или нет.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения суда первой инстанции об удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Барнашева Л.В., признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 23.12.2008 № 995 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2009 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2009 года по делу                            № А33-690/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи:

Л.А. Дунаева

Л.Ф. Первухина