Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 по делу n А33-17082/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-17082/2008-03АП-1558/2009

«21» мая 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена «18» мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «21» мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Станько О.П.,

с  участием представителей:

налогового органа –  Семеновой О.А. по доверенности от 16.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «10» марта 2009 года по делу № А33-17082/2008, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Аббасов Авез Рашид оглы обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 10 ноября 2008 года №12-26/72 в части взыскания задолженности по единому налогу на вмененный доход в сумме 113954 рублей и пени 23298,64 рублей.

Решением Арбитражного Красноярского края от «10» марта 2009 года по делу  № А33-17082/2008 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган  обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления отказать.

В апелляционной жалобе налоговый орган  указал, что  при рассмотрении материалов налоговой проверки в отношении предпринимателя  существенных нарушений процедуры не допущено; контейнер  является объектом стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов; отнесение торгового места к стационарной торговой сети не ставится в зависимость от наличия у объекта  фундамента.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие индивидуального предпринимателя Аббасова А.Р., надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Аббасов Авез Рашид оглы зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, в Единый государственный  реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304246218100143, выдано свидетельство серии 24 №002728357.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка на предмет соблюдения  предпринимателем налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2005 по 30.06.2008.

В ходе проверки налоговым органом установлено и отражено в акте проверки № 12-24/49 от 03.10.2008 следующее: в 2006 - 2007 гг. предприниматель осуществлял розничную торговлю одеждой в контейнерах, расположенных на рынке «КрасТэц» и на рынке «Восточный». При расчете налогооблагаемой базы по данным объектам налогоплательщик применял корректирующий коэффициент К2=0,4. Считая, что контейнеры, находящиеся на рынке «КрасТэц» и на рынке «Восточный», являются объектами стационарной торговой сети, налоговый орган сделал вывод о нарушении налогоплательщиком пункта 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и занижении налогооблагаемой базы для расчета ЕНВД за 2006 – 2007 гг. в связи с применением  корректирующего коэффициента К2, следовало применять К2=1.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика  10.11.2008 принято решение № 12-26/72, которым индивидуальный предприниматель Аббасов Авез Рашид оглы  привлечен к налоговой ответственности:

-   по пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде взыскания штрафа в размере 14 992 рублей;

-   по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в виде взыскания штрафа в размере 8 рублей.

Указанным решением предпринимателю предложено уплатить, в том числе, единый налог на вмененный доход в размере 284 106 рублей и  пени - 57 710,51 рублей.

Предприниматель с данным решением в части  взыскания задолженности по единому налогу на вмененный доход в сумме 113954 рублей и пени 23298,64 рублей не согласен, считает его не соответствующим действующему налоговому законодательству, в связи с чем, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным в части.

         Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов  арбитражный суд  проверяет оспариваемый акт на соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает  ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

         Удовлетворяя заявление предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления единого налога на вмененный доход и пени в оспариваемых суммах, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган не доказал факт осуществления предпринимателем розничной торговли в объектах, относящихся к стационарной торговой сети.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод правомерным и обоснованным в силу следующего.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли.

Согласно положениям подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Россий­ской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может при­меняться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с пло­щадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объек­ты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу пунктов  1, 2, 4 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налого­обложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. На­логовой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предприниматель­ской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, харак­теризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определены следующие понятия:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Из анализа приведенных понятий следует, что основным отличительным признаком торгового места стационарной торговой сети от  торгового места нестационарной торговой сети является  место его расположения  –  в зданиях, строениях, сооружениях.

Как следует из материалов дела, предприниматель  в проверяемый период осуществлял розничную торговлю по адресам: пр. Красноярский рабочий 18 «А», ул. 26 Бакинских комиссаров 31, рынок «КрасТэц» контейнеры № XV-31, № XIII-4, № XV-13, № XV-8; пр. Красноярский рабочий, 7, рынок «Восточный», контейнеры № 3/7, № 3/8, № Е-87.

В акте проверки № 12-24/49 от 03.10.2008 (стр. 9) содержится описание контейнеров, в которых предприниматель осуществлял торговлю, согласно которому  контейнеры состоят из металлического каркаса, отделанного пластиковыми панелями, закрываются на рольставни, расположены на территории рыночного комплекса. Контейнеры не имеют фундамента, не присоединены к инженерным коммуникациям.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства,   проанализировав на основании статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации положения статей 130, 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о том, что здания, строения, сооружения представляют собой объекты недвижимости, созданные в результате строительной деятельности, право собственности на которые и другие вещные права, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации.

Спорный объект организации торговли - контейнер не расположен в предназначенном для торговли здании, строении, сооружении, сам по себе не подпадает под признаки здания, строения, сооружения, не присоединен к инженерным коммуникациям, в связи с чем, правильно отнесен предпринимателем к объектам нестационарной торговой сети.

Доводы апелляционной жалобы о том, что контейнер  является объектом стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов; отнесение торгового места к стационарной торговой сети не ставится в зависимость от наличия у объекта  фундамента, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены по следующим основаниям.

Из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что под стационарным торговым местом, не имеющим торговых залов, следует понимать торговое место, используемое для совершения сделок купли-продажи, которое расположено в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях, сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

Таким образом, законодателем определено, что стационарное торговое место может быть расположено только в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях).

Спорные контейнеры расположены на территории рынков «КрасТэц» и «Восточный»,  территория рынка не является  зданием, строением  либо сооружением. Следовательно, контейнер не может быть отнесен к стационарной торговой сети.

Ссылки налогового органа на то, что контейнеры переданы предпринимателю для осуществления постоянной торговой деятельности, контейнеры не подлежат перемещению в течение периода времени, на который заключены договоры аренды, являются несостоятельными, поскольку указанные обстоятельства не являются квалифицирующими для отнесения торгового места к стационарной торговой сети.

Довод налогового органа  о наличии в контейнере электричества не состоятелен, поскольку наличие электричества не свидетельствует о подсоединении контейнера к инженерным коммуникациям.

Ссылка налогового органа на письма Министерства финансов Российской Федерации, в которых контейнеры относятся к объектам стационарной торговой сети, не принимается судом апелляционной инстанции, так как изложенные в письмах  разъяснения противоречат положениям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, письма налогового органа не являются нормативными правовыми актами.

Довод апелляционной жалобы о том, что при рассмотрении материалов налоговой проверки в отношении предпринимателя  существенных нарушений процедуры не допущено, является обоснованным.

Согласно протоколу № 135,  28.10.2008 материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены налоговым органом  с участием индивидуального предпринимателя Аббасова Авеза Рашида оглы. Решение № 12-26/72 в полном объеме изготовлено 10.11.2008.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая, что из названной правовой