Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 по делу n А33-1003/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с нарушением закона.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Из содержания приведенных норм следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен только на основании доказательств о наличии события административного правонарушения, полученных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 27.10.2008 №99-1 составлен на основании акта проверки от 12.10.2008 №00056, в котором указано, что в ходе проверки должностным лицом  налогового органа Недозреловым В.С. осуществлена покупка товара - вина «Валенсия Мускат», столовое, сухое, 0,7 л., в количестве 1 бутылки, стоимостью 160 рублей.  Покупателю Недозрелову В.С. выдан кассовый чек, пробитый на контрольно-кассовой машине, зарегистрированной на индивидуального предпринимателя Корнейчука В.В.

      Таким образом, материалами дела подтверждено, что покупателем товара - вина «Валенсия Мускат», при приобретении которого выявлен факт административного правонарушения, являлось должностное лицо налогового органа  Недозрелов В.С., в данной конкретной ситуации имела место проверочная закупка налогового органа, акт проверки от 12.10.2008 №00056 по существу является актом проверочной закупки.

В соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 названного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

С учетом положений части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, акт проверочной закупки, составленный налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не может являться доказательством, подтверждающим событие административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 27.10.2008 №99-1 не является надлежащим доказательством  по делу. Факт совершения обществом административного правонарушения не  подтвержден надлежащими доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что товар приобретен проверяющим Недозреловым В.С. в личное пользование, после окончания проверки товар не возвращен; покупка в личное пользование не является контрольной закупкой и не выходит за рамки полномочий налогового органа, являются несостоятельными.

Учитывая, что товар приобретен в ходе осуществления контрольных мероприятий, по результатам которых составлен акт проверки, действия должностного лица налогового органа правомерно квалифицированы судом первой инстанции как проверочная закупка.

Принимая во внимание, что судом апелляционной инстанции протокол об административном правонарушении не признан надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, довод апелляционной жалобы об извещении общества о дате и времени составления протокола  не оценивается.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции  является  законным и обоснованным, оснований для его отмены, в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 апреля 2009 года по делу №А33-1003/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи:

Н.М. Демидова

Л.Ф. Первухина