Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А33-14143/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абзац 14 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из совокупности указанных определений магазина, павильона и площади торгового зала следует, что магазином может быть признано специально оборудованное здание или его часть, а павильоном - специально оборудованное строение или его часть. При этом магазин либо павильон,  помимо торгового зала, должны иметь и другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде предприниматель осуществляла розничную торговлю в арендуемом помещении, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Сурикова, 12, и являлась плательщиком ЕНВД, который исчисляла в проверяемый  период, исходя из физического показателя «торговое место».

Нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Сурикова, 12, принадлежит на праве собственности ЗАО «Ионесси».

Часть этого помещения площадью 738 квадратных метров предоставлена предпринимателю Митрофанову Е.Д. в аренду для использования под офис. Согласно актам приема-передачи передаваемое предпринимателю Митрофанову Е.Д. помещение состоит из общего коридора и кабинетов. Согласно договорам субаренды от 24.10.2005 № 10, от 01.10.2006 № 17, заключенным заявителем с предпринимателем Митрофановым Е.Д., Морозова И.И. получила в пользование  нежилые помещения общей площадью 158,5 квадратных метров, в том числе 5,75 кв.м. под офис продаж. В актах приема-передачи помещений от 24.10.2005, 01.10.2006, указано, что арендатор (предприниматель) принял нежилое помещение № 5 (коридор площадью 12,4 кв.м., бытовая комната площадью 12 кв.м., офис продаж площадью 5,75 кв.м., офис площадью 61,85 кв.м.), нежилое помещение № 6 площадью 66,5 кв.м. (т. 1 л.д. 11-114).

По договору субаренды № 41 от 01.11.2007 предприниматель получила в пользование нежилое помещение площадью 92 кв.м, в том числе 5,75 кв.м под офис продаж. Согласно акту приема-передачи от 01.11.2007 предпринимателю передано нежилое помещение № 5 (коридор площадью 12,4 кв.м., бытовая комната площадью 12 кв.м., офис продаж площадью 5,75 кв.м., офис площадью 61,85 кв.м.) (т. 1 л.д. 115-116).

При осмотре налоговым органом 12.08.2008  ранее арендуемого предпринимателем помещения № 5 ( на момент осмотра помещение использовалось предпринимателем Макаровым) составлена схема, согласно которой данное помещение состоит из выставочного зала площадью 62,96 кв.м, офиса площадью 11,96 кв.м и бытового помещения площадью 5,75 кв.м  (т. 1 л.д. 141). Как следует из протокола осмотра от 12.08.2008, вход в данное помещение с общего коридора, отдельная дверь; имеется небольшой коридор, по которому посетители и покупатели проходят в выставочный зал; бытовое помещение и кабинет-офис; в выставочном зале выставлено 8 кроватей-массажеров, кассовый аппарат, стул, стол, стеклянная витрина, два журнальных стола с газетами, три банкетки, телевизор (т. 1 л.д. 136-141).

Указанное описание спорного помещения не свидетельствует об осуществлении в нем розничной торговли товарами, факт наличия подсобных и административно-бытовых помещений, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в протоколе осмотра не отражен. Кроме того, следует учитывать, что предпринимателем осуществлялась также оптовая торговля товарами.

При этом, осмотр помещения №6 налоговым органом не производился.

Налоговый орган определил площадь торгового зала, исходя из всей площади арендуемого помещения. Вместе с тем, из указанных договоров и схемы следует, что площадь арендуемого помещения состоит из площадей коридора, бытовой комнаты, офиса продаж и офиса.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации дано понятие площади торгового зала и указано, что площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Следовательно, расчет налоговым органом площади торгового зала, исходя из всей площади арендуемых помещений, включая бытовые комнаты и офисы, является неправомерным.

Из представленного в материалы дела технического паспорта на спорное помещение следует, что данное помещение не является магазином, имеет производственное назначение - является пошивочным цехом; на первом этаже имеется 1 помещение общей площадью 738 кв.м; назначение частей помещений определено как кабинеты, коридоры, санузлы, производственные площади; отдельные торговые залы с указанием их площади отсутствуют (т. 2 л.д. 3-8).

Налоговый орган ссылается на то, что арендуемое помещение было переоборудовано из нежилого в магазин, что подтверждается протоколом опроса предпринимателя от 15.07.2008 № 169, договором субаренды от 24.10.2005 № 10 и схемой арендуемых помещений.

Однако, из протокола опроса Морозовой И.И. от 15.07.2008 № 169 не следует, что арендуемое предпринимателем помещение было переоборудовано в магазин с соответствующими вспомогательными помещениями и торговым залом (т. 1 л.д. 142-147).

В протоколе опроса Пальниковой И.Е. (работника Митрофанова Е.Д.) от 12.08.2008 № 174 также не содержится информации о том, что арендуемое предпринимателем помещение было переоборудовано в магазин или является частью магазина с торговым залом (т. 1 л.д. 148-151).

Из представленных в материалы дела договоров субаренды и схемы помещения № 5 так же не следует, что спорное помещение имеет торговый зал и другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в связи с чем, не может быть отнесено к магазину или его части.

Таким образом, доказательств наличия у спорного объекта признаков магазина (наличие торгового зала и других помещений, в том числе подсобных и административно-бытовых, а также прилавков, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже в порядке статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации) налоговый орган не представил.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа о том, что выставочные (демонстрационные) залы фактически являются торговыми залами; налоговым органом установлено, что для торговли и использовала помещение площадью 158,5 кв.м, в которое входят площади выставочного зала, где был предусмотрен доступ покупателей к образцам, происходило ознакомление с выставленными образцами, приобретение выставочных образцов «как б/у» (протокол опроса № 169 от 15.07.2008) и оплата выбранного товара через контрольно-кассовую технику, как необоснованные и не соответствующие представленным в материалы дела доказательствам.

Поскольку спорное помещение не является магазином и в нем не выделена торговая площадь согласно представленным в материалы дела правоустанавливающим и инвентаризационным документам, то предпринимателем правомерно применялся показатель «торговое место» при исчислении ЕНВД.

Доводы налогового органа о том, что поскольку предприниматель не обеспечил конструктивного разделения площадей, используемых для оптовой и розничной торговли через магазин, то при расчете ЕНВД необходимо учитывать общую арендуемую налогоплательщиком площадь, которая согласно договору субаренды превышает 150 кв.м; специфика реализуемых товаров не требовала наличия специальных помещений, отклоняются судом апелляционной инстанции как нормативно необоснованные.

Доводы ответчика о том, что бездействие налогоплательщика, выразившееся в неприведении технической документации на занимаемое помещение в соответствие (перепланировка не нашла отражения в техническом паспорте, экспликации помещения), отсутствие у занимаемого помещения статуса магазина не помешало Морозовой И.И. использовать арендуемое помещение для розничной реализации товаров как магазин, в котором имелся отдельный вход, место установки ККМ, рабочее место продавца, витрины с товаром, проход для потребителей, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку предприниматель является субарендатором спорного помещения, а для применения физического показателя «торговая площадь» необходимо документальное подтверждение того, что спорное помещение является специально оборудованным магазином (его частью) или павильоном (его частью).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган не доказал, что арендованное предпринимателем помещение подпадает под понятие магазина либо павильона, или арендуемое торговое место является частью магазина, павильона, стационарной торговой площади, имеющей торговый зал. Установленные обстоятельства свидетельствуют о незаконности доначисления предпринимателю налогов по общей и упрощенной системам налогообложения, пени за несвоевременную уплату налогов, привлечения предпринимателя к ответственности за несвоевременное представление налоговых деклараций, расчетов, неуплату налогов.

Поскольку предпринимателем правомерно исчислялся ЕНВД с применением физического показателя «торговое место», данный расчет налоговым органом не оспорен, то довод налогового органа о том, что доход предпринимателя за период с января по ноябрь 2006 года составил 26 833 015,10 руб., в связи с чем, право применять УСН, начиная с 4 квартала 2006 года было утрачено и налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Следовательно, решение налогового органа от 30.09.2008 № 127 в части доначисления:

- единого налога на вмененный доход в сумме 46 962 руб.,

- единого налога, распределяемого по уровням бюджетной системы, в  размере  868 416 руб.,

- единого социального налога (работодатель) в сумме 25 211,84 руб.,

- налога на доходы физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в размере 918 863 руб.,

- налога на добавленную стоимость в сумме  550 495 руб.,

- единого социального налога в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, в размере 193 426,51 руб.,

- пеней в сумме 391 364,96 руб.,

- налоговых санкций по пунктам 1, 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 100 000 руб. является недействительным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «23» января 2009 года по делу № А33-14143/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Н.М. Демидова

Л.А. Дунаева