Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.03.2009 по делу n А33-10588/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 марта 2009 года

Дело №

А33-10588/2008-03АП-448/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «03» марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «05» марта 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «БалтЭко» - Немкова А.Ю., представителя по доверенности от 25.06.2008,

от общества с ограниченной ответственностью «Бумеранг» - Сафонова А.Д., представителя по доверенности от 25.09.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БалтЭко»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «31» декабря 2008 года по делу № А33-10588/2008, принятое судьей Курбатовой Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «БалтЭко» (далее – ООО «БалтЭко») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Бумеранг» (далее – ООО «Бумеранг») о взыскании 57 360 руб. основного долга, 4818 руб. 24 коп. пени, 7000 руб. судебных расходов.

Определением от 29 октября 2008 года  к участию  в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АлтайАгроСнаб» (далее – ООО «АлтайАгроСнаб»).

В ходе судебного разбирательства истцом заявлено ходатайство об увеличении размера исковых требований в части размера пеней до 14 397 руб. 36 коп. Указанное ходатайство удовлетворено судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31 декабря 208 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с  данным решением, ООО «БалтЭко» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- вывод суда первой инстанции о том, что акт приема-сдачи выполненных работ от 14.04.2008 не  подтверждает факт выполнения работ, является необоснованным;

- перечень работ, содержащийся в заявке, полностью соответствует перечню работ по монтажу, согласованному сторонами в спецификации к договору подряда;

- из показаний свидетеля Шумского Б.П., бывшего работника третьего лица, следует, что заявка составлялась в его присутствии на объекте работ в одном экземпляре, с которого снималась копия, оригинал заявки остался у заказчика;

- факт выполнения пусконаладочных работ на объекте подтвержден показаниями свидетеля Шумского Б.П.;

- судом первой инстанции не дана оценка претензии ответчика от 21.04.2008 № 804/21-4, в которой содержится признание ответчиком факта выполнения работ по договору подряда от 10.01.2008 № 12/01/08/РБ,  сдачи их заказчику 14.04.2008.

ООО «Бумеранг» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- акт приема-сдачи выполненных работ от 14.04.2008, направление на выполнение работ от 10.01.2008 не содержат ссылку на договор подряда от 10.01.2008 № 12/01/089/РБ, подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, в связи с чем не могут быть признаны надлежащим доказательством выполнения работ;

- представленная истцом копия заявки от 10.01.2008 № 12/012/08 ответчиком не подписана, подлинник указанной заявки в суд не представлен;

- на момент подписания договора уступки  прав от 02.06.2008 № 1 у общества с ограниченной ответственностью «Строй Сауна Сервис» не возникло право требовать оплаты по договору подряда, следовательно, указанное право не могло быть передано третьему лицу;

- свидетельские показания Шумского Б.П. не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами факта выполнения работ.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи  с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО «БалтЭко» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей Кириенко Андрея Леонидовича и Баева Артема Васильевича  в целях более полного выяснения обстоятельств дела и установления факта сдачи-приемки работ по договору подряда от 10.01.2008 № 12/012/08.

Представитель ООО «Бумеранг» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, против удовлетворения ходатайства ООО «БалтЭко» возражал, ссылаясь на то, что указанное ходатайство не было заявлено истцом в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство ООО «БалтЭко» о вызове новых свидетелей, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из содержания указанной нормы не следует, что ходатайство о вызове новых свидетелей может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции только в том случае, если оно было заявлено в суде первой инстанции.

В целях более полного выяснения обстоятельств дела и установления факта сдачи-приемки работ по договору подряда от 10.01.2008 № 12/012/08 суд апелляционной инстанции полагает возможным удовлетворить ходатайство ООО «БалтЭко» о вызове Кириенко Андрея Леонидовича в качестве свидетеля. Ходатайство ООО «БалтЭко»  в части вызова в качестве свидетеля Баева Артема Васильевича отклонено судом, поскольку ответчику неизвестно место жительства свидетеля.

В судебном заседании  заслушан свидетель Кириенко Андрей Леонидович, предупрежден об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации (расписка-приложение № 1 к протоколу судебного заседания от 03.03.2009).

Свидетель Кириенко А.Л. на вопрос суда пояснил, что непосредственно выполнял работы мастера на объекте, расположенном в городе Красноярске по ул. Транзитная, 30, работы были произведены и сданы по акту от 14.04.2008, на объекте был проведен запуск и испытание оборудования, бассейн заполнен водой за две недели до сдачи работ, позже проводились пусконаладочные работы, оборудование было запущено в полном объеме в присутствии Баева А.В., который решал все вопросы на объекте, Баев А.В. представлялся директором и владельцем сауны, проблем с запуском оборудования не возникло, с директором Баевой Н.В. свидетель никогда не встречался.

Представитель ООО «Бумеранг» пояснил, что акт подписан неуполномоченным лицом, работы доделывались ЗАО «АкваБона», о готовности сауны истцом не сообщалось, работы ответчиком не приняты, в настоящее время оборудование размещено на складе, так как оно не было установлено по договору подряда.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

10.01.2008 между обществом с ограниченной ответственностью «Строй Сауна Сервис» (подрядчик) и ООО «Бумеранг» (заказчик) подписан договор подряда № 12/01/08/РБ (далее – Договор).

Согласно пункту 1.1. Договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по монтажу (приложение №1) настоящего договора по адресу: г. Красноярск, ул. Транзитная, дом № 30 в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика, планом-графиком работ, схемой объекта (приложение №2) и иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 1.2. Договора заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ согласно выданному техническому заданию (приложение №3), принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Сроки выполнения работ установлены с 10.01.2008 по 01.03.2008. Изменение сроков начала и окончания работ согласовывается сторонами, о чем делается запись в договоре (пункт 3.1 Договора).

Согласно пункту 4.1. Договора общая стоимость работ составляет 62 360 руб., НДС не облагается, с учетом раздела 12 договора по договору заказчик не доплачивает 5 000 руб. в счет заливки бетона

В соответствии с пунктом 4.2.1. Договора оплата по договору осуществляется поэтапно в течение 3-х банковских дней при подписании обеими сторонами соответствующих актов выполненных строительно-монтажных работ приложение №1 настоящего договора.

Согласно пункту 5.1. Договора заказчик обязан принять выполненные работы, за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора.

В соответствии с пунктом 5.2. Договора акт приемки подписывается сторонами. При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.

Пунктом 6.3. Договора установлена ответственность заказчика за нарушение обязательств по оплате работ в виде начисления пени  в размере 0,1% от неуплаченной суммы  за каждый день просрочки.

В качестве доказательства факта выполнения и сдачи ответчику работ истцом представлены акт приема-сдачи выполненных работ от 14.04.2008 и заявка от 12.01.2008 к договору подряда № 12/01/08/РБ от 12.01.2008.

Претензией № 804/21-4 от 21.04.2008 ответчик обратился к обществу с ограниченной ответственностью «Строй Сауна Сервис» с требованием о возмещении понесенных убытков в связи с невыполнением в предусмотренный договором срок работ.

Претензией № 06/08 от 30.05.2008 общество с ограниченной ответственностью «Строй Сауна Сервис» обратился к ответчику с требованием выплатить сумму основного долга в размере 57 360 руб., а также пеню в размере 2 466 руб. 48 коп.

02.06.2008 между обществом с ограниченной ответственностью «Строй Сауна Сервис» (цедент) и ООО «БалтЭко» (цессионарий) подписан договор № 1 уступки прав требований, в соответствии с условиями которого цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме права по договору подряда № 12/01/08/РБ от 10.01.2008, заключенному между цедентом и ООО «Бумеранг».

Пунктом 1.2. договора  от 02.06.2008 № 1 предусмотрено, что стоимость уступаемого права равна сумме основного долга по договору подряда и составляет 57 360 руб. Право требования уступается в полном объеме и на тех же условиях, которые принадлежали цеденту в соответствии с договором подряда.

Уведомлением от 02.06.2008 общество с ограниченной ответственностью «Строй Сауна Сервис» сообщило ответчику о подписании договора № 1 уступки прав требований от 02.06.2008.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ в полном объеме и переходе права требования к ответчику, истец  обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1  статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Как усматривается из материалов, дела в качестве основания иска ООО «БалтЭко» указывает на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных по договору подряда от 10.01.2008 № 12/01/08/РБ, ссылаясь на то, что право требования исполнения обязательства перешло к нему на основании договора уступки прав от 02.06.2008 № 1.

При квалификации договора подряда от 10.01.2008 № 12/01/08/РБ суд первой инстанции правильно установил, что, по своей правовой природе, указанный договор является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  договором подряда  не предусмотрена  предварительная  оплата  выполненной  работы или отдельных ее этапов, заказчик  обязан  уплатить  подрядчику  обусловленную  цену  после окончательной  сдачи  результатов  работы.

В качестве доказательства факта выполнения и сдачи ответчику работ истцом представлены акт приема-сдачи выполненных работ от 14.04.2008 и заявка от 12.01.2008 к договору подряда № 12/01/08/РБ от 12.01.2008.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные документы не могут быть признаны надлежащими доказательствами факта выполнения работ, поскольку истцом не представлен в материалы дела подлинный экземпляр заявки, ответчик факт ее составления и подписания оспаривает, виды и объемы работ, указанные в заявке, не аналогичны (в части) работам, согласованным сторонами в спецификации от 10.01.2008 к договору подряда от 12.01.2008 № 12/01/08/РБ, из содержания акта от 14.04.2008 невозможно установить, по какому договору (контракту) или иным основаниям выполнен комплекс работ, какие виды работ выполнялись, их объем и стоимость.

Вместе с