Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009 по делу n А33-11771/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

налоговых правонарушений, содержащихся в настоящем Кодексе;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица, в отношении которого был составлен акт, к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение;

2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах излагаются обстоятельства допущенного правонарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, привлекаемым к ответственности, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении лица к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих ответственность за данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Как следует из содержания изложенных норм права, рассмотрение акта по факту обнаружения нарушения налогового законодательства с участием лица, привлекаемого к налоговой ответственности, или его представителя является гарантией соблюдения прав данного лица, в том числе на представление объяснений и возражений. При этом, по результатам рассмотрения акта и иных материалов на основании установленных обстоятельств и исследования всех доказательств и доводов лица, привлекаемого к налоговой ответственности, налоговый орган должен вынести одно из предусмотренных пунктом 8 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации решений, о чем должно быть уведомлено лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, или его представитель, присутствующие при рассмотрении акта и иных материалов.

Как следует из материалов дела, акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях, от 07.04.2008 № 20 получен банком 08.07.2008, письменных возражений не представлено.  Рассмотрение акта назначено на 22.07.2008.

В протоколе рассмотрения материалов проверки от 22.07.2008 указано, что при рассмотрении акта от 07.04.2008 № 20 и материалов проверки присутствовала представитель Красноярского филиала банка Иванова Д.Б. на основании доверенности от 13.05.208 № 20, и отражены ее пояснения (л.д. 47-48).

Указанный протокол от 22.07.2008 не содержит информации о том, что по результатам рассмотрения акта и материалов проверки налоговым органом принято какое-либо решение.

Налоговый орган в судебном заседании представил письменные пояснения ( в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заместителя начальника инспекции Нотевской Н.В. б/д, которой принято оспариваемое решение. Данные пояснения приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции как письменное доказательство по делу (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Согласно указанным пояснениям представителю банка Ивановой Д.Б. объявлено о решении налогового органа о привлечении банка к ответственности без применения смягчающих обстоятельств.

В судебном заседании представитель банка Иванова Д.Б., ознакомившись с письменными пояснениями заместителя начальника налогового органа Нотевской Н.В., пояснила, что по результатам рассмотрения акта и материалов проверки 22.07.2008 о вынесении какого-либо решения налоговым органом объявлено не было. Решение от 29.07.2008 № 90 также не содержит информации о том, что суть решения была оглашена налоговым органом 22.07.2008.

Как следует из решения от 29.07.2008 № 90, налоговым органом в ходе рассмотрения материалов проверки выявлены обстоятельства, отягчающие и смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом, представитель банка указывает, что о применении смягчающих обстоятельств при рассмотрении материалов проверки банком не заявлялось; протокол от 22.07.2008 такой информации также не содержит.

На основании изложенных обстоятельств,  содержания протокола от 22.07.2008 и решения от 29.07.2008 № 90 с учетом письменных пояснений Нотевской Н.В., а также с учетом  пояснений представителя заявителя,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что 29.07.2008 налоговым органом рассматривался акт от 07.04.2008 № 20 и иные материалы проверки, о чем банк  извещен не был.

Следовательно, доводы налогового органа о том, что указание в решении определенной даты (29.07.2008) не означает, что в этот день состоялось принятие решения, поскольку изготовление решения в полном объеме может осуществляться несколько дней; при рассмотрении материалов налоговой проверки право банка участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и представлять объяснения не нарушено, что подтверждается протоколом от 22.07.2008, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Довод налогового органа о том, что смягчающие ответственность обстоятельства учитываются налоговым органом независимо от того было ли о них заявлено лицом, в отношении которого составлен акт, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в оспариваемом решении указано, что представителем банка в устной форме было заявлено ходатайство о применении смягчающих обстоятельств. Кроме того, вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность, должен быть исследован при рассмотрении акта с участием банка и решение об их применении также должно быть сообщено банку.

В соответствии с пунктом 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что банк извещен о рассмотрении акта и иных материалов проверки 22.07.2008 и представитель банка участвовала при их рассмотрении 22.07.2008, не имеет правового значения, поскольку из изложенных норм права следует, что лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, должно быть извещено о каждом рассмотрении акта и иных материалов проверки.

Поскольку налоговым органом не обеспечена возможность банка, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и представить объяснения 29.07.2008, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля, то решение налогового органа от 29.07.2008 № 90 о привлечении банка к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 135.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 10 000 руб. является недействительным.

Учитывая, что решение от 29.07.2008 № 90 является недействительным, то взысканный на его основании и уплаченный штраф в сумме 10 000 руб. согласно платежному поручению от 26.08.2008 № 640 (что налоговым органом не оспаривается) подлежит возврату банку из федерального бюджета.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение  норм  материального права.

Поскольку судом первой инстанции не применены положения пункта 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в общей сумме 3 000 руб., в том числе: 2 000 руб. согласно платежному поручению от 04.09.2008 № 986 за рассмотрение заявления в суде первой инстанции; 1 000 руб. согласно платежному поручению от 03.02.2009 № 513 за рассмотрение апелляционной жалобы,  полежат взысканию с налогового органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «11» января 2009 года по делу № А33-11771/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить. Признать недействительным решение № 90 от 29.07.2008 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю возвратить ЗАО «Райффайзенбанк» из федерального бюджета 10 000 рублей штрафа.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю в пользу закрытого акционерного общества «Райффайзенбанк»  3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева

Н.М. Демидова