Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу n А33-6256/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

10 февраля 2009 года

Дело №

А33-6256/2008-03АП-3565/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «03» февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «10» февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савченко Г.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» - Ведюшкиной А.С., представителя по доверенности от 23.07.2008, Самохваловой О.В., представителя по доверенности от 02.10.2008, Липина А.В., представителя по доверенности от 02.10.2008,

от Емельяновского районного муниципального предприятия  «Энергосбыт» - Ларченко В.Д., представителя по доверенности от 02.02.2009, Курбатова А.С., представителя по доверенности от 02.02.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «14» октября 2009 года по делу № А33-6256/2008, принятое судьей Севрюковой Н.И.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (далее – ОАО «Красноярскэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Емельяновскому районному муниципальному предприятию «Энергосбыт» (далее – ЕРМП «Энергосбыт») о взыскании 786 156 руб. 19 коп стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил размер исковых требования до 4 522 769 руб. 95 коп. Увеличение суммы иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО «Красноярскэнергосбыт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- обязанность по оплате фактических потерь установлена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, а также абзацем 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006  №530, которые  в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обязательными для сторон;

- в связи с отсутствием установленного тарифа на компенсацию сетевыми организациями фактических потерь, истцом  при расчете стоимости фактических потерь применен тариф, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2006 для ОАО «Красноярскэнергосбыт» на 2006 год.

ЕРМП «Энергосбыт» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П  не содержатся условия, определяющие порядок снятия и представления ответчиком энергоснабжающей организации  данных коммерческого учета потребленной абонентами электроэнергии;

- сведениями о количестве электроэнергии, потребленной абонентами истца, ответчик не располагает, в соответствии с приложением № 7 к договору на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 № 1 истец самостоятельно производит учет электроэнергии, потребленной населением;

- в силу пункта 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, фактические потери электрической энергии должны рассчитываться из реальных объемов электрической энергии, которые можно определить только на основании показаний приборов учета электроэнергии, зафиксированных на начало и конец расчетного периода;

- объем потерь электрической энергии не подтвержден первичными учетными документами, отражающими показания приборов учета электроэнергии у абонентов на начало и на конец каждого расчетного периода;

- поскольку потребители истца не предоставляли ответчику, являющемуся сетевой организацией, данные коммерческого учета  электрической энергии, абзац 2 пункта  121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергетике применению не подлежит;

- в спорный период (сентябрь-декабрь 2006 года) отношения сторон по передаче электрической энергии регулировались договором на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 № 1;

- фактическое количество электроэнергии, переданной по сетям ответчика за период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года, подтверждено актами выполненных работ, подписанными уполномоченными представителями сторон, из которых следует, что в спорный период фактические потери в сетях ответчика отсутствовали;

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П предусмотрен порядок определения сверхнормативных потерь и разделение ответственности сторон по их оплате, что исключает применение пункта 121 постановления Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

В судебном заседании представители ОАО «Красноярскэнергосбыт» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также пояснили, что договор на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 № 1 не заключен, поскольку со стороны ОАО «Красноярскэнергосбыт» не был подписан протокол согласования разногласий от 25.08.2006 к протоколу разногласий от 26.07.2006, между сторонами сложились фактические отношения по передаче электроэнергии. Представители истца сообщили, что отпуск электрической энергии в сеть определялся расчетным путем, поскольку ответчиком, являющимся сетевой организацией, не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии  по обеспечению сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей.

Представители ЕРМП «Энергосбыт» поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, а также пояснили, что не согласны с расчетом истца, ссылаясь на то, что в расчете учтены не все сетевые организации, в частности,  ФГУП «ГХК», контррасчет не представили.

В судебном заседании 02.02.2009 объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 03.02.2009. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

После перерыва представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

В период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года ЕРМП «Энергосбыт» оказывало ОАО «Красноярскэнергосбыт» услуги по передаче  электрической энергии, что подтверждается актами приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 30.09.2006, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 31.12.2006, подписанными уполномоченными представителями сторон.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 № 1 подписан ОАО «Красноярскэнергосбыт» с протоколом разногласий  от 26.07.2006 (т.1, л.д. 31-38). Протокол разногласий от 26.07.2006 подписан ЕРМП «Энергосбыт» с протоколом согласования разногласий от 25.08.2006 (т.1, л.д. 48-53). Протокол согласования разногласий, подписанный уполномоченными представителями сторон, в материалах дела отсутствует.

Между ОАО «Красноярскэнерго» (правопредшественник истца, заказчик), и ЕРМП «Энергосбыт»  (исполнитель) заключен договор на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих потери в электрических сетях исполнителя до абонентов ОАО «Красноярскэнерго» и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии (т.1, л.д. 54-58).

Порядок расчетов за электрическую энергии, отпущенную в целях компенсации фактических потерь в сетях исполнителя,  установлен в разделе 2 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004).

Срок действия договора установлен с момента подписания до 31.12.2004 (пункт 4.1 Договора). При этом договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока договора не последует заявление от одной из сторон  об отказе от договора или его пересмотре.

Соглашением от 18.11.2004 стороны внесли изменения в пункт 2.2 Договора в части объема сверхнормативных потерь, в соответствии с которыми  утвердили график сверхнормативных потерь на 2005 год.

Ссылаясь на то, что ЕРМП «Энергосбыт», являющееся сетевой организацией, не предоставило сведения о величине потерь электрической энергии в принадлежащих ему сетях в период с 01.09.2006 по 31.12.2006, истец произвел расчет фактических потерь  в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.

Согласно  расчету истца фактические потери в сетях ответчика за период с 01.09.2006 по 31.12.2006 составили 3 447 743 кВт.ч. на общую сумму 4 522 769 руб. 95 коп., в том числе:

- в сентябре 2006 года – 727 686 кВт.ч. на сумму 954 582  руб. 86 коп.;

- в октябре 2006 года – 981 444 кВт.ч. на сумму 1 287 464 руб. 13 коп.;

- в ноябре 2006 года – 1 116 865 кВт.ч. на сумму 1 465 110  руб. 21 коп.;

- в декабре 2006 года – 621 748 кВт.ч. на сумму 815 612 руб. 76 коп.

Стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей «прочие», установленному истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края № 138 от 02.12.2005, в том числе для диапазона напряжения СН2 - 0,88410 руб/кВт.ч., для диапазона напряжения НН - 1,333930  руб/кВт.ч.

Невозмещение ответчиком  стоимости фактических потерь послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правовым основанием иска истец указывает пункт 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от  27.12.2004 № 861,  и абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от  27.12.2004 № 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В редакции Правил недискриминационного доступа, действовавших в спорный период, аналогичные положения содержались в пункте 37.

В силу пункта 2 указанных Правил к сетевым организациям относятся организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Как усматривается из материалов дела,  при подписании договора оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 № 1 у сторон возникли разногласия, которые в спорный период урегулированы не были. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в спорный период договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 № 1 являлся незаключенным. В период с 01.09.2006 по 31.12.2006  между истцом и ответчиком сложились фактические отношения по передаче электрической энергии через сети ЕРМП «Энергосбыт» потребителям ОАО «Красноярскэнергосбыт», что подтверждается актами выполненных работ за спорный период. Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 05.12.2005 № 202 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т.1, л.д. 100-101).

Изложенное свидетельствует о  том, что в спорный период ЕРМП «Энергосбыт» обладало признаками сетевой организацией. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Таким образом, в силу пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции, действовавшей в спорный период) ответчик был обязан оплачивать фактические потери электрической энергии в принадлежащих ему сетях.

В спорный период между сторонами действовал договор на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П.

В соответствии с пунктом 2.2 указанного договора фактические потери определяются как сумма нормативных и сверхнормативных потерь. В данном пункте (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004) также согласован объем сверхнормативных потерь на 2004 год с помесячной детализацией. Соглашением от 18.11.2004 стороны внесли изменения в пункт 2.2 указанного договора в части объема сверхнормативных потерь, в соответствии с которыми  утвердили график сверхнормативных потерь на 2005 год.

Из пояснений истца следует, что на период с 01.09.2006 по 31.12.2006 объем сверхнормативных потерь не устанавливался. Поскольку объем сверхнормативных