Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 по делу n А33-11623/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

данного лица, в том числе на представление объяснений и возражений. При этом, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки на основании установленных обстоятельств и исследования всех доказательств и доводов лица, в отношении которого проводилась проверка, налоговый орган должен вынести одно из предусмотренных пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решений, о чем должно быть уведомлено лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель, присутствующие при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки в отношении предпринимателя состоялось 20.05.2008 с участием представителя предпринимателя, а решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено налоговым органом 21.05.2008.

В протоколе № 522 от 20.05.2008 не отражено, что по результатам рассмотрения материалов проверки принято решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности. Из пояснений представителя заявителя Малышенко Т.М., присутствовавшей на рассмотрении возражений 20.05.2008, следует, что 20.05.2008 решение не принималось.

На основании изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что 21.05.2008 налоговым органом рассматривались материалы налоговой проверки, по результатам рассмотрения которых было вынесено решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности. Однако, о рассмотрении материалов дела 21.05.2008 предприниматель извещен не был.

Следовательно, доводы налогового органа о том, что указание в решении иной даты, чем дата рассмотрения материалов проверки, не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку материалы проверки рассмотрены с участием предпринимателя и с учетом его возражений, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям процедуры рассмотрения материалов проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Необеспечение налоговым органом возможности предпринимателю, в отношении которого проводилась налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и представить объяснения 21.05.2008 является основанием для признания решения налогового органа от 21.05.2008 № 16 о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Доводы налогового органа о том, что предприниматель осуществлял розничную торговлю в торговом зале магазина, что подтверждается договором аренды и техническим паспортом, в связи с чем, исчисление налоговым органом ЕНВД с использованием физического показателя «площадь торгового зала» (в квадратных метрах) является правильным, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» и базовой доходности в месяц в размере 1 800 рублей; при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, рассчитывается исходя из физического показателя «торговое место» и базовой доходности в месяц в размере 9 000 рублей.

В абзаце 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В отличие от указанного объекта стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абзац 14 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Из совокупности указанных определений магазина, павильона и площади торгового зала следует, что магазином может быть признано  специально оборудованное здание или его часть, а павильоном - специально оборудованное строение или его часть.

При этом магазин либо павильон,  помимо торгового зала, должны иметь и другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Из договора аренды нежилого помещения от 01.01.2006, заключенного предпринимателем с Ужурским РАЙПО, следует, что заявителем для торговли арендовано торговое место в «Доме торговли» по адресу г. Ужур, ул. Кирова 28 (л.д. 78). Площадь, какие-либо характеристики арендуемого объекта, в том числе наличие торгового зала, в договоре аренды помещения  не обозначены.

В представленном в материалы дела техническом паспорте по состоянию на 12.12.2005 (л.д. 83-94) арендованное предпринимателем Драчевым С.В. помещение, его назначение и назначение всего объекта не обозначено, имеется указание лишь на вид объекта – нежилое здание (помещение) и его наименование – «Кооперативный дом торговли». Согласно экспликации здание состоит из подвала и 2 этажей. На 1 этаже здания расположены следующие помещения: залы обслуживания, коридоры, подсобные помещения, тамбур, склад, лифтовые шахты, лестничные клетки, на 2 этаже – залы обслуживания, лестничная площадка, коридор, лестничная клетка, склады. Следовательно, основания для вывода о том, что арендованное предпринимателем помещение расположено в магазине, отсутствуют.

Доказательств наличия у спорного объекта признаков магазина (наличие торгового зала и других помещений, в том числе подсобных и административно-бытовых, а также прилавков, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже в порядке статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации) налоговый орган не представил. При проведении проверки налоговый орган обследование торговой точки предпринимателя Драчева С.В. не проводил. Следовательно,  выводы налогового  органа о том, что из общей площади полученного в аренду помещения ( 132,6 кв.м.) подсобные и складские помещения занимают 46 кв.м., а остальная площадь (86,6 кв.м.) - это площадь торгового зала являются документально не подтвержденными.

Учитывая, что  налоговый орган не представил доказательств того, что представляет собой торговое место предпринимателя, суд первой инстанции  при установлении  указанного обстоятельства принял во внимание  объяснения заявителя и представленную им схему расположения торгового  места. Указанные объяснения налоговыми органами не опровергнуты. С учетом изложенного, довод апелляционной  жалобы Управления  о том, что представленные заявителем объяснения и схема являются недопустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

Кроме того, налоговым органом произведен расчет ЕНВД, исходя из физического показателя - площадь торгового зала, в размере 86,6 кв.м. Однако, границы торгового места, указанные предпринимателем на схеме (л.д. 95), и границы, указанные Ужурским РАЙПО (по запросу налогового органа, л.д. 194), не совпадают. Следовательно, основания для вывода об осуществлении предпринимателем розничной торговли в торговом зале площадью 86,6 кв.м отсутствуют.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган не доказал, что арендованное предпринимателем торговое место подпадает под понятие магазина либо павильона, или арендуемое торговое место является частью магазина, павильона, стационарной торговой площади, имеющей торговый зал. Установленные обстоятельства свидетельствуют о незаконности доначисления предпринимателю 285 339 руб. единого налога на вмененный доход и 59 448,56 руб. пени, привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 57 067,80 руб.

Следовательно, решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Красноярскому краю № 16 от 21.05.2008 и Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю № 25-0393 от 24.07.2008 в части доначисления предпринимателю 285 339 руб. единого налога на вмененный доход и 59 448,56 руб. пени, привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 57 067,80 руб. являются недействительными.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налоговых органов по оплате государственной пошлины в сумме по 1 000 руб. согласно платежным поручениям от 23.12.2008 № 630, 18.12.2008 № 1236 за рассмотрение апелляционных жалоб подлежат отнесению на налоговые органы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «26» ноября 2008 года по делу № А33-11623/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов

Л.А. Дунаева