Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 по делу n А33-5525/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь установлен разделом V Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных  Постановлением Правительства Российской Федерации № 861 от 27.12.2004 (далее – Правила недискриминационного доступа), согласно которому фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 36 Правил недискриминационного доступа).

Обязанность сетевых организаций компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию, предусмотрена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа.

Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе платы за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой у соответствующих лиц заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) на электрическую энергию, в целях избежания их двойного учета. Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг (пункт Правил 38 недискриминационного доступа).

В соответствии с пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила функционирования розничных рынков), потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Порядок определения объема потерь электрической энергии в принадлежащих сетевой организации электрических сетях, установлен в пункте 121 Правил функционирования розничных рынков и производится на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляемых ему (ей) рассчитанных на основании указанных документов данных о величине потерь электрической энергии. Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Объемы поставки электроэнергии определяется исключительно по приборам учета, в связи с чем, потери электрической энергии в электрических сетях рассчитываются исходя из реальных объемов электрической энергии, которые можно определить только на основании показаний приборов учета электрической энергии, зафиксированных на начало и конец расчетного периода. При этом, показаниями приборов учета должен подтверждаться как объем электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, а так и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети и переданной в другие сетевые организации или потребителям электроэнергии (абонентам).

Вместе с тем, пункт 121 указанных Правил функционирования розничных рынков предусматривает и иной порядок определе­ния количества потерь и соответственно способ исчисления стоимости потерь, в соот­ветствии с которым гарантирующий поставщик распределяет всю суммарную величину по­терь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электри­ческую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии пропорционально объемам потреб­ления.

Исходя из указанных положений Правил такой способ определения количества и стои­мости потерь применим только в отношении сетевых организаций, не предоставившими данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанные на основании первичных учетных документов. При этом, пункт 121 Правил предусматривает не ответственность сетевых организаций, а регламентирует основания и способ исчисления количества и стоимости потерь.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в соответствии с требованиями статей 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела  в обоснование расчета объема потерь: фор­му 46 статистической отчетности «Полезный отпуск (поставка) электроэнергии ОАО «Крас-ноярскэнергосбыт», отчеты некоммерческого партнерства «Администратор торговой систе­мы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы» о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии на оптовом рынке за спорный период, счета-фактуры, предъявленные для оплаты потребленной электроэнергии в указанный период, акты о со­ставлении баланса электроэнергии в ОАО «Красноярская ГЭС» и ООО «Енашиминская ГЭС», акты на предъявляемую к оплате электроэнергию (мощность) ФГУП «ГХК», отчет об объемах покупной электроэнергии, расчеты фактических потерь ООО «ТД «Евразия», фак­тический баланс открытого акционерного общества «Красноярскэнерго», расчетами норма­тивных потерь, суд первой инстанции правомерно не принял их в качестве доказательств доводов истца, поскольку,  указанные документы не являются первичными документами, и не подтверждают фактически приобретенную истцом электроэнергию на оптовом рынке, количество электроэнергии принятой в свои сети сетевыми организациями, количество электроэнергии потребленной абонентами истца, а также не позволяют сделать вывод об объемах потерь, возникших в сетях ответчика в спорный период.

С учетом того, что сведения коммерческого учета электрической энергии, зафиксированные в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами энергоснабже­ния, а также сами договоры, акты раздела границ, балансовой принадлежности сетей и при­боров, находящихся за пределами ответственности ответчика, акты приемки в эксплуатацию приборов учета электроэнергии в материалы дела не представлены, вывод суда о недоказанности величин, задействованных в расчете, следует признать правомерным.

Статистическому отчету (ф.48), представленному в материалы дела в обоснование цифры полезного отпуска абонентам открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт», судом первой инстанции обоснованно дана критическая оценка, поскольку  отсутствует доку­ментальное обоснование цифры фактических потерь организаций, предоставивших сведе­ния об объеме потерь электроэнергии (графа 4 расчета). Сведения, ука­занные в фактических балансах электрической энергии, а также расчетах фактических потерь предприятий, составленных работником истца, не соответствуют цифрам, указанным в графе 4 расчета. Данные величины задействованы в расчете «небаланса плюс нормативные по­тери организаций, не предоставивших сведения об объеме   потерь» (графа 5).

Определив фактические потери как процентное отношение доли суммарной величи­ны потерь ООО «Крастяжмашэнерго» (графа 8) и суммарной величины потерь (графа 5), истец не предоставил в дело каких-либо доказательств, подтверждающих указанные обстоятельства (пункт 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, как следует из материалов дела, ответчик является смежной сетевой органи­зацией ОАО «Красноярскэнерго» как на входе в сеть ответчика, так и на выходе, в спорный период истец располагал сведениями о количестве электроэнергии, поступившей в сеть от­ветчика, также о количестве, отпущенной абонентам открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» через сети ООО «Крастяжмашэнерго», что подтверждается расче­тами истца, в которых задействованы указанные величины (необходимые и для расчета фактических потерь), а также счетами-фактурами № 2778 от 30.09.2006,№ 3057 от 31.10.2006, № 3541 от 30.11.2006, №3822 от 31.12.2006, содержащими сведения о количестве электроэнергии ( 68538, 800 кВт.ч, 71456,000 кВт.ч , 64033,200 кВт.ч , 62255,600 кВт.ч). Указанные счета-фактуры приняты истцом, данные сведения отражены и в актах, подписан­ными представителем истца.

Ссылка истца на то, что данные сведения переданы в рамках другого договора, а со­гласно условиям договора № 55П на оплату потерь электрической энергии от 17.08.2005 ука­занные сведения должны подтверждаться двусторонними актами, не принимается во внимание, поскольку согласно пункту 2.5 договора № 55П акты о количестве электроэнергии должны составляться сторонами   при осуществлении контрольной функции истца, а не ответчика.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела (актом разграничений балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственно­сти интегральными актами учета перетоков электрической энергии, актами выполненных работ и счетами-фактурами № 2778 от 30.09.2006. № 3057 от 31.10.2006, № 3541 от 30.11.2006, № 3822 от 31.12.2006), ответчик в спорный период оплачивал нормативные по­тери, которые превышали фактические потери, возникшие в сетях ответчика.

При таких обстоятельствах, доводы истца о том, что акты разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности, интегральные акты учета перетоков электрической энергии, акты выполненных работ и счета-фактуры № 2778 от 30.09.2006, № 3057 от 31.10.2006, № 3541 от 30.11.2006, № 3822 от 31.12.2006 составлены в рамках иного договора и не имеют отношения к расчету объема фактических потерь, следует признать несостоятельными.

Применение при перерасчете истцом величины потерь электроэнергии в сетях ответчика в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков, суд апелляционной инстанции полагает необоснованным в связи со следующим.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации   условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами

Статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.  Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики утверждены Правительством Российской Федерации 31.08.2006, то есть в период действия договора № 55П от 17.08.2005 (пункты 4.1., 4.2. договора). Возможность применения указанных Правил к ранее возникшим отношениям сторон договором, а также действующим в спорный период законодательством  не была предусмотрена.

Впервые обязательность применения указанных Правил к ранее возникшим отношениям сторон была предусмотрена абзацем 13  статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике»  (в редакции от 04.11.2007).

Так, согласно абзацу 13 статьи 6 вышеназванного закона утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу. Из содержания указанной нормы следует, что Правила функционирования розничных рынков носят обязательный характер для сторон только в части ценообразования на розничных рынках, к которому порядок учета потерь электроэнергии не относится.

При таких обстоятельствах, порядок расчета объема потерь, установленный пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков, к данным правоотношениям не применим.

При этом суд исходит из того, истец не лишен возможности взыскивать с сетевых организаций стои­мость фактических потерь электроэнергии, возникших в их сетях на основании пунктов 36, 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, а также пункта 51 Правил (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации № 168 от 21.03.2007).

Иные доводы ответчика, приведенные им в апелляционной жалобе,  также подлежат отклонению в силу их несостоятельности и ошибочности толкования норм права.

Таким образом, истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказал размер фактических потерь электроэнергии и обоснованность их отнесения на ответчика в предъявленной ко взысканию сумме, поэтому вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований