Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.08.2015 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая положения пункта 1 части 1 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013                  № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, пункта 4.1.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы России, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 № 30, приложения № 2 к названному приказу, пунктов 1.3, 3.1 – 3.5, 3.32, 3.35, 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 24.07.2012 № 498, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемых решения и предписания действовала в пределах полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Оспаривая законность решения и предписания, заявитель среди прочего ссылается на нарушение ООО НИИ «Земля и город» установленного срока для обжалования и на отсутствие правовых оснований для обжалования, поскольку названное общество оспорило не действия, а содержание конкурсной документации.

В соответствии с частью 3 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Доводы заявителя о том, что ООО НИИ «Земля и город» фактически не были оспорены действия конкурсной комиссии  при рассмотрении и оценке заявок на участие в конкурсе на право заключения муниципальных контрактов на разработку проектов схем территориального планирования муниципальных образований Республики Тыва, не соответствуют фактическим обстоятельствам спора, в том числе буквальному содержанию жалобы от 02.12.2014 № 1213-КФЭ (том 2 л.д. 13-19). Из жалобы                              ООО НИИ «Земля и город»  следует, что общество не согласно с результатами  рассмотрения и оценки его заявки на участие в конкурсе № 0112200000814002949, оформленными протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 27.11.2014  № 0112200000814002949.

Жалоба на указанные действия комиссии подана в антимонопольный орган в пределах установленного срока, поскольку жалоба представлена 04.12.2014 (вх. № 6725), то есть в течение 10 дней со дня составления протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 27.11.2014.

С учетом изложенного доводы общества об отсутствии оснований для принятия жалобы, о несоблюдении срока для обжалования являются необоснованными и подлежат отклонению.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу положений статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

Единые требования к участникам закупки предусмотрены положениями статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе (пункт 4 части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Положениями статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрен порядок подачи заявок на участие в открытом конкурсе, согласно части 2 которой участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия, или в форме электронного документа (если такая форма подачи заявки допускается конкурсной документацией). Примерная форма заявки на участие в открытом конкурсе может указываться в типовой конкурсной документации. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию

Одним из требований, предъявляемым к участникам закупки, является соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных частью 2 названной статьи документов и информации, не допускается.

Согласно части 3 статьи 53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

В конкурсной документации на право заключение муниципальных контрактов                                   (рег. № КОС-У-09-14-360) установлено, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ лицам, осуществляющие поставку товара, выполнение работ, оказание услуги, являющихся объектом закупки, необходимо представить лицензию на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее - лицензия ФСБ), в соответствии с пунктом 59 Указа Президента Российской Федерации  от 11.02.2006 № 90, постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333.

Согласно материалам дела и сторонами не оспаривается, что во исполнение требований конкурсной документации о наличии лицензии ФСБ ООО НИИ «Земля и город» к заявке на участие в открытом конкурсе приложена лицензия ФСБ от 21.09.2011 ГТ № 0028350, выданная Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет» (далее - ФГБО УВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет»), а также договор о сотрудничестве в области научной, образовательной производственной деятельности от 01.08.2014, заключенный между ООО НИИ «Земля и город» и ФГБО УВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет». Договором предусмотрено выполнение ФГБО УВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет» в качестве субподрядчика работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, входящих в состав работ, выполняемых названным обществом в качестве подрядчика.

Суд апелляционной инстанции установил, что основанием для отклонения заявки ООО НИИ «Земля и город» послужили выводы о ее несоответствии требованиям конкурсной документации, а именно представление обществом лицензии иного юридического лица на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Вместе с тем, в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к выполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В силу пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный, подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствие с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств по договору подряда.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что, основываясь на положениях статей 313, 706 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержании конкурсной документацией, которой не установлена обязанность исполнения контракта участником открытого конкурса лично, и не предусмотрен запрет на привлечение субподрядной организации для исполнения государственного или муниципального контракта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что                                      ООО НИИ «Земля и город» при участии в открытом конкурсе  № 0112200000814002949 правомерно представило лицензию ФСБ субподрядной организации от 21.09.2011                          ГТ № 0028350 за регистрационным номером 1237 и договор от 01.08.2014 с субподрядной организацией.

Ограничение на представление лицензии субподрядной организации не предусмотрено конкурсной документации в отношении спорного конкурса и в силу положений части 3 статьи 53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ не могло являться основанием для отклонения заявки ООО НИИ «Земля и город».

Возражения заявителя со ссылкой на статьи 17, 27 Закона Российской Федерации  от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» о том, что ООО НИИ «Земля и город», действуя как подрядчик, не может осуществлять приемку выполненных работ от субподрядчика и их передачу заказчику, не принимаются судом во внимание.

Утверждение заявителя об обязательной передаче субподрядчиком подрядчику и от него заказчику именно сведений, содержащих государственную тайну, носят предположительный характер и не соответствуют фактическим обстоятельствам дел, поскольку согласно конкурсной документации результатом работ является схема территориального планирования муниципальных образований.

Содержание схемы территориального планирования муниципального