Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.07.2015 по делу n А33-25225/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 июля 2015 года

Дело №

 А33-25225/2014

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «22» июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен          «29» июля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по Красноярскому краю): Денисовой О.А., представителя по доверенности 10.11.2014; Кащеевой М.А., представителя по доверенности от 21.07.2015; Фетищева С.Н., представителя по доверенности от 24.02.2015;

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Евромир»): Чепрасова А.В., представителя по доверенности от 23.04.2015;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Евромир» ИНН 7707760834, ОГРН 1117746832367

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  «20» мая 2015 года по делу  № А33-25225/2014, принятое судьей Крицкой И.П.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Евромир» ИНН 7707760834,                   ОГРН 1117746832367 (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 22 по Красноярскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 05.11.2014 № 169.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от «20» мая 2015 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что общество не извещено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении: почтовое отправление №66007919103538 получено неизвестным неуполномоченным лицом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данным почтовым отправлением в адрес общества направлено уведомление о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении; налоговым органом не представлены доказательства вручения Пыненкову телеграммы от 02.10.2014 №910/1199, доказательства наличия у данного лица полномочий на ее получение.

Заявитель считает, что протокол об административном правонарушении направлен по другому адресату, общество не извещено о времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении; документ, подтверждающий вручение телеграммы №279/88004БС29/10 0826 Трусовой О.И. в материалы дела не представлен и является уведомлением о вынесении постановления по другому делу о привлечении к административной ответственности должностного лица.

Общество указывает, что рассмотрение дела об административном правонарушении в отсутствие представителя общества лишило его права, предусмотренного статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) представлять инспекции свои доводы и возражения; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что на момент составления протокола и вынесения постановления налоговый орган имел информацию о надлежащем извещении общества.

По мнению заявителя, налоговый орган ограничил его в праве на ознакомление представителя общества со всеми материалами административного дела.

Общество полагает, что суд первой инстанции не исследовал обстоятельства, указывающие на вину лица, привлекаемого к административной ответственности. Кассир Чумакова Е.А. не применила контрольно-кассовую технику, поэтому именно ее  следует привлечь к ответственности за совершенное правонарушение. Общество предприняло все зависящие от него меры по использованию контрольно-кассовой техники.

Также общество указывает, что в акте проверки от 16.09.2014 и объяснениях Дмитриева И.Г. местом совершения административного правонарушение указано:                      г. Красноярск, ул. Александра Матросова, 2А, а в постановлении о привлечении к административной ответственности указан другой адрес: г. Красноярск, ул. Александра Матросова, 2. На странице 6 Акта проверки указано, что представитель общества ознакомлен с актом и получил его экземпляр 16.07.2014, однако, на странице 4 акта от 16.09.2014 №003381 совершенное административное правонарушение выявлено 16.09.2014.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласилась с изложенными в ней доводами, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1117746832367.

Главным государственным налоговым инспектором налогового органа на основании поручения от 16.09.2014 №116 в отношении общества проведена проверка соблюдения требований законодательства Российской Федерации к контрольно-кассовой технике, порядку и условиям ее регистрации и применения при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт на объекте общества, расположенном по адресу: г.Красноярск, ул. А.Матросова, 2, пом. 29,40,41,42,43,44.

Поручение получено представителем общества по доверенности Черкасовым А.В. 16.09.2014.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 16.09.2014 №003381, в котором установлено, что в пункте приема ставок (ППС) букмекерской конторы, принадлежащей обществу, участником азартных игр оплачена ставка на спортивное событие футбол: «Боруссия Дортмунд - Арсенал Лондон» на победу второго в сумме 150 рублей. Кассир Чумакова Е.А. наличные деньги в сумме 150 рублей приняла, выдала документ, содержащий следующую информацию: 16.09.2014                                                     № 9065251343 РЬ-К7-ЕТ, адрес пункта приема ставок: Красноярск, ул. Александра Матросова, д.2, № события 445, дата события 17.09 время события 02:45, событие: «Боруссия Дортмунд - Арсенал Лондон» Поб 2, Коэф. 3.30, Итого 150 рублей, подпись оператора.

Чек на контрольно-кассовой технике не пробит, согласно пояснениям кассира-операциониста Чумаковой Е.А., она чек выбить забыла, а при приеме денег за данное спортивное событие участнику азартных игр выдала карточку, подтверждающую прием денежных средств.

Налоговым органом установлено, что в ППС установлена контрольно-кассовая техника Меркурий-130К, заводской № 13312715, 2013 года выпуска; зарегистрированная обособленным подразделением общества 15.01.2014 за № 105990 в инспекции по адресу установки: г. Красноярск, ул. А. Матросова, 2 пом.29,40,41,42,43,44.

Согласно отчету с гашением № 249 от 16.09.2014 сумма выручки на 10:38 составила 0,01 рубль (контрольный чек на сумму 0,01 рубль, пробитый в 10:38). Сумма 150 рублей в отчете с гашением № 249 отсутствует, что так же подтверждается контрольной лентой по номеру смены 249 от 16.09.2014.

Актом о проверке наличных денежных средств кассы по форме КМ-9 № 003381 от 16.09.2014 установлено фактическое наличие денег на момент проверки в сумме                               150 рублей. Выручка согласно показанию счетчика - отчет с гашением № 249 от 16.09.2014 составила 0,01 рубль. В связи с чем, установлены излишки в сумме 150 рублей.

В связи с выявленными нарушениями 09 октября 2014 главным государственным налоговым инспектором в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении №158 по части 2 статьи 14.5 Кодекса.

Постановлением от 05.11.2014 №169 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 05.11.2014 №169, считая, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого правонарушения, обратился в Арбитражный суд Красноярского края  с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с положениями части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса, Перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@, протокол об административном правонарушении от 09.10.2014 №169 составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами инспекции в пределах предоставленных полномочий.

Протокол об административном правонарушении составлен, оспариваемое постановление вынесено в отсутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом уведомленного о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

В силу части 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол. Положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии со статьей 29.7 Кодекса при рассмотрении дела об административном правонарушении среди прочего устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Из приведенных норм права и правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности участвовать при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении является гарантий соблюдения его прав на защиту, а также создания необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

В подтверждение факта надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, инспекцией представлены:

- письмо от 18.09.2014 №2.17-07/07339 о необходимости явиться 09.10.2014 в 14.30 часов по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 83А, для составления и подписания протокола об административном правонарушении, которое заказным письмом (№66007919103538) направлено  24.09.2014 по адресу: 123056, г. Москва, ул. Большая Грузинская, д. 42, пом.2, являющемуся в соответствии с имеющейся в материалах дела выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц юридическим адресом общества  и получено обществом 03.10.2014;

- телеграмма №910/1199, адресованная