Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.07.2015 по делу n А33-11488/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 июля 2015 года

Дело №

 А33-11488/2013

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен         20 июля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Ишутиной О.В.,

судей: Петровской О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда города Москвы:

от акционерного общества «Работы Взрывные Специальные»: Назаровой О.А. - представителя по доверенности от 06.04.2015 (до перерыва),

эксперта Гильманова Рафаэля Абдулхаковича (до перерыва),

в судебном заседании в здании Третьего арбитражного апелляционного:

от акционерного общества «Работы Взрывные Специальные»:  Овчарова Ю.Е. - генерального директора на основании протокола от 03.03.2015 № 37/15 (до перерыва),

от открытого акционерного общества «Норильский горно-металлургический комбинат   им. А.П. Завенягина»: Богатырева А.В. - представителя по доверенности от 28.11.2014 № 50/2015-63 (до перерыва), Шмаковой А.В. - представителя по доверенности от 19.12.2014 № 50/2015-122,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Работы Взрывные Специальные» (ИНН 7445021390, ОГРН 1037402168540)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 10 декабря 2014 года по делу № А33-11488/2013, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

закрытое акционерное общество «Работы Взрывные Специальные» (ИНН 7445021390, ОГРН 1037402168540, далее – истец, заявитель, податель жалобы,     АО «Работы Взрывные Специальные», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с открытого акционерного общества «Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина» (ИНН 2457009990,                 ОГРН 1022401625003, далее – ответчик, ОАО «Норильский комбинат», заказчик)                                5 767 054 рублей 12 копеек задолженности и 158 593 рублей 99 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 11.07.2013 возбуждено производство по делу.

05.08.2013 открытое акционерное общество «Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П.Завенягина» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с встречным исковым заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу «Работы Взрывные Специальные» о взыскании 4 663 075 рублей 35 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору от 30.03.2012 № 50-156/12.

Определением от 08.08.2013 к производству суда принято встречное исковое заявление.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.12.2014 по делу № А33-11488/2013 в удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества «Работы Взрывные Специальные» отказано. Встречный иск открытого акционерного общества «Норильский горно-металлургический комбинат                          им. А.П. Завенягина» удовлетворен. С закрытого акционерного общества «Работы Взрывные Специальные» в пользу открытого акционерного общества «Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина» взыскано 4 663 075 рублей 35 копеек неустойки, 33 829 рублей 70 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 290 000 рублей судебных расходов по оплате услуг экспертов по проведенной судебной экспертизе.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец привел следующие доводы:

- суд не дал оценку условиям договора, пункту 8 Технического задания в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель полагает, что надлежащим исполнением проведения взрывных работ будет являться безопасная организация и демонтаж объекта заказчика, а именно, разрушение монолитных железобетонных конструкций, кирпичной кладки, конструкций нулевого цикла до размера любых кусков, позволяющих заказчику провести работы по доразборке и вывозу образовавшегося мусора любым экскаватором и любым транспортным средством. ЗАО «Р.В.С.» полагает, что пункт 8 Технического задания необходимо рассматривать в совокупности всех подпунктов, в том числе, в совокупности подпунктов 1 (доразборка), 6 (проведение одного взрыва), 8 (размер кусков и вид транспорта не определен). Такое понимание технического задания основано на результатах проведенной преддоговорной работы;

- суд не дал надлежащую оценку доводу истца о том, что ответчик не осуществил приемку выполненных работ в соответствии с условиями договора, требованиями законодательства. Договор не предусматривает специального порядка сдачи - приемки работ после устранения недостатков, тем не менее, в пункте 4.5 договора, указано, что после устранения всех недостатков работ стороны осуществляют повторную приемку работ. Повторная приемка работ должна проводиться сторонами в соответствии с общими условиями договора (пункты 2.2.4, 2.2.5). Мотивированный отказ от повторной приемки ответчик обязан был направить в течение 15 календарных дней с момента получения акта приемки - сдачи выполненных работ от ЗАО «Р.В.С». Письмо от 27.02.13 № НК-78/325, на которое ответчик ссылается как на мотивированный отказ от подписания актов приемки - сдачи выполненных работ было отправлено ответчиком 05.03.13 и получено ЗАО «Р.В.С.» 18.03.13 с нарушением срока, установленного в договоре.

- выводы суда основаны на заключении экспертов, которое не является надлежащим доказательством по делу;

- судом не дана оценка о соответствии фактически выполненных работ техническому заданию. Истец полагает, что работы выполнены качественно, в полном соответствии с требованиями Технического задания заказчика;

- при рассмотрении вопроса о взыскании неустойки и о снижении ее размера судом не дана оценка всем доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.02.2015 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 10.03.2015. В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебных заседаниях объявлялись перерывы. В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Протокольным определением от 08.04.2015 на основании статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведено изменение наименования закрытого акционерного общества «Работы Взрывные Специальные» на акционерное общество «Работы Взрывные Специальные» на основании протокола от 03.03.2015            № 37/15, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 20.03.2015.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по ходатайству ответчика назначена повторная техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено ООО «Экспотехвзрыв» с привлечением эксперта Гильманова Рафаэля Абдулхаковича.

Основаниями назначения повторной экспертизы послужило отсутствие ответа эксперта на вопрос о стоимости качественно выполненных работ. Эксперт определил реальную трудоемкость работ. Вместе с тем, в экспертном заключении не приводится определения реальной трудоемкости и не указано, каким образом определенная экспертами реальная трудоемкость соотносится со стоимостью качественно выполненных работ. Кроме того, в заключении отсутствуют расчеты определенной реальной трудоемкости и описание получения данных для расчетов.

В судебных заседаниях представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 10.03.2015 истцом заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля Радушева Андрея Александровича, представлявшего при исполнении договора заказчика.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Учитывая, что обстоятельства выполнения работ подлежат документальному доказыванию, суд отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля.

В судебном заседании 27.05.2015 представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ООО «Экспотехвзрыв» для получения дополнительных пояснений по заключению.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об удовлетворении заявленного ходатайства.

В судебном заседании 07.07.2015 эксперт ООО «Экспотехвзрыв» Гильманов Рафаэль Абдулхакович дал пояснения на вопросы представителей сторон и суда.

13.07.2015 от закрытого акционерного общества «Работы Взрывные Специальные» поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании 13.07.2015 представителем ответчика заявлено о назначении повторной экспертизы.

Представитель истца возразил против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Заявитель документально не подтвердил, что выводы эксперта не соответствуют установленным обстоятельствам. Пояснениями эксперта в судебном заседании апелляционного суда устранены неясности, указанные ОАО «Норильский комбинат».

Поручение проведения экспертизы эксперту ООО «Экспотехвзрыв» Гильманову Рафаэлю Абдулхаковичу не нарушает принципов независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований. Доказательства обратного суду не представлены. Отводы эксперту при рассмотрении настоящего дела не  были заявлены.

С учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности проведенной экспертизы, наличие противоречий в заключении эксперта.

Представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта отвечает требованиям статей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для назначения повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30.03.2012 ОАО «НГМК» (заказчик) и ЗАО «Р.В.С.» (исполнитель) заключили договор на выполнение работ № 50-156/12 (далее по тексту - договор), предметом которого является подготовка и проведение взрывных работ на объекте излишнего недвижимого имущества «Гараж-стоянка на 600 а/м», инв.№28 (далее по тексту-объект).

Согласно пункту 1.2 договора исполнитель обязуется провести комплекс работ в соответствии с Техническим заданием, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Срок выполнения работ по договору: с 01.05.2012 по 31.08.2012 (п. 1.4 договора).

Цена выполняемых работ составляет 6 981 907 рублей (п. 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.3 договора оплата заказчиком выполненных работ осуществляется на основании подписываемых сторонами актов приемки-сдачи выполненных (оказанных) работ (услуг) путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в договоре, в течение 20 календарных дней с даты получения заказчиком от исполнителя счета и счета-фактуры.

В случае обнаружения при приемке работ, а также в процессе вывоза образовавшихся промышленных отходов (в течение гарантийного срока, указанного в п. 4.6 договора), фактов отступления исполнителем от требований проектной и технической документации, обязательных для сторон строительных норм и правил либо условий договора, ухудшивших результат работ, или обнаружения иных недостатков работ, стороны составляют акт, в котором отражают обнаруженные недостатки, и устанавливается срок для их устранения исполнителем. После устранения всех недостатков работ стороны осуществляют повторную приемку работ (пункт 4.5 договора).

В пункте 8 Технического задания на проектирование на